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民法总论论文篇一
第十二章民事责任
第一节概述
一、民事责任的概念和特征
是指当事人不履行民事义务所应承担的民法上的后果。其具有如下特征：
1．民事责任是民事主体违反民事义务而承担的不利后果。
2．民事责任既是对国家的一种责任，也是对当事人的一种补偿责任。
3．民事责任具有强制性和一定程度的任意性。
4．民事责任主要是财产责任。
二、民事责任与其他法律责任的区别
民事责任和刑事责任、行政责任相比，具有如下区别：
第一，责任产生的根据不同。前者是违反民事义务所产生的法律责任，后者是违反了行政法和刑法上的强制性规定。
第二，适用的对象不同。前者适用侵权和违约。
第三，使用的目的不同。前者主要是补偿受害人的损失，后者是惩罚和制裁。
第四，责任性质不同。前者有一定程度的任意性，后者则是强制性。
第二节民事责任的分类
一、侵权责任和违约责任
违约责任是指合同当事人违反法律、合同规定的义务而应当承担的责任。
侵权责任是指行为人因其过错侵害他人财产、人身，依法应当承担的责任以及没有过错，在造成损害以后，依法应当承担的责任。两类责任的区别主要表现在：
第一，从违反义务的性质来看，违约责任是因为违反了约定义务，侵权责任是行为人违反了法定义务。
第二，从侵害的对象来看，违约行为所侵害的是相对权即合同债权，后者侵害的是绝对权，如物权、人身权。
第三，从事先是否存在合同关系来看。
第四，从侵害的后果来看，违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿，而后者既包括财产损失，也包括人身伤害和精神伤害。
二、过错责任、严格责任、公平责任
过错责任，是指一方违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的责任。
严格责任主要适用于违约责任和特殊的侵权责任。在严格责任条件下，违约方只有证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条款下，才能免责。
公平责任，是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿的一种责任形式。
三、财产责任与非财产责任
前者是指以一定的财产为内容的责任，典型的形式就是损害赔偿、支付违约金、返还财产。后者是指不法行为人承担的主要不具有财产内容的责任形式。如，消除影响、赔礼道歉。
第三节民事责任形式
一、停止侵害
二、排除妨碍
三、消除危险
四、返还财产一是返还不当得利。二是指不法侵占财产，应当返还原物。
五、恢复原状
六、赔偿损失
赔偿损失是指行为人因违反合同或侵权行为而给他人造成损害，应以其财产赔偿受害人所受损害的一种责任形式。
七、消除影响、恢复名誉
消除影响，是指行为人因其侵害了公民或法人的人格权，故应承担在影响所及的范围内消除不良后果的一种责任形式。
恢复名誉，是指行为人因其行为侵害了公民或法人的名誉，故应在影响所及的范围内将受害人的名誉恢复至未受侵害时状态的一种责任形式。
八、赔礼道歉
是指责令违法行为人向受害人公开认错、表示歉意，主要适用于侵害人身权的情况。
第四节民事责任的竞合和聚合
一、民事责任的竞合
广义的责任竞合，是指同一法律事实，违反多个法律规定，产生多个法律责任的现象。
狭义的责任竞合仅指选择性的竞合。广义责任竞合具体包括以下几种形态：
1．规范排斥的竞合，也称为法条竞合，是指其中某项请求权因具有特殊性而排斥其他请求权的适用。
2．选择性竞合，是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人只能选择其中一项行使，即使一项请求权行使后，不能使受害人得到充分补救，受害人也不能再选择另外一个请求权。
3．请求权竞合，是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人可以选择其中一项行使，如果一项请求权行使使受害人得到充分的补救，原则上受害人不可以请求另外一种请求权。如果一个请求权因目的达到以外之原因而消灭时，仍可以行使其他的请求权。
4．请求权聚合，是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人对于数种以不同给付为内容的请求权，可以同时主张。
二、责任聚合
责任聚合，是指同一法律事实基于法律的规定和损害后果的多样性，而应当使责任人向权利人承担多种法律责任的形态。责任聚合可以分为两种类型：
（一）不同法律部门之间的责任聚合
是指同一法律事实分别违反了不同法律部门的规定，将导致多种性质的法律责任并存的现象。
（二）民事责任内部产生的责任聚合
是指同一法律事实产生了多种民事责任形式，各种责任同时并存的现象。
第二编人格权法
第十三章人格权概述
第一节人格权的概念与性质
一、人格概念的涵义
（一）人格的概念
简言之，人格就是人在法律上的资格。
（二）人格概念的涵义
1．人格是指具有独立法律地位的民事主体。
2．人格是指民事权利能力，即成为民事主体所必备的资格。
3．人格是指人格权的客体，即民事主体在人格关系上所体现的与其自身不可分离，受法律保护的利益。
（三）法人的人格
法人的人格就是民法所保护的法人实体在社会关系中所享有的法人意志自由和精神利益完整性等人格利益。
二、人格权的概念和特征
（一）人格权的概念界定
现代民法的人格权，是指民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所必备的固有权利。
（二）人格权的法律特征
1．人格权是民事主体的固有权利。所谓固有，就是人格权是由主体始终享有的权利。
2．人格权是民事主体的专属权利。
3．人格权是维护民事主体独立人格的必备权利。
4．人格权是以人格利益为客体的基本权利。
三、人格权法律关系
（一）人格权法律关系的主体
是指在人格权民事法律关系中享有权利和承担义务的自然人或法人。
（二）人格权法律关系的内容
是指人格权法律关系主体享有的权利和负有的义务。
人格权的权利主体所享有的权利，是指人格权的权利主体根据法律规定，依据自己的意愿，为实现自己人格利益，为某种行为或不为某种行为的可能性。
人格权的义务是义务主体为了满足权利主体实现其人格利益和身份利益，而不为一定行为的必要性。
（三）人格权法律关系的客体
是指人格权民事法律关系中的权利、义务所共同指向的对象。人格权的客体就是人格利益。
第二节人格权的种类
二、人格权的种类
（一）一般人格权
一般人格权是基本的人格权，其客体是一般人格利益。
（二）物质性人格权
是以自然人的物质载体所体现的人格利益为客体，概括保障这些物质性人格利益的权利。包括身体权、生命权、健康权三种。
（三）精神性人格权
就是以民事主体的精神性人格利益为客体，维护其不受侵害的人格权。包括姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权、隐私权和性自主权。
第三节人格权的民法保护
就是指用民法上以人格权自身的请求权方法和确认侵害人格权的违法行为为侵权行为的方法，以使权利人享有损害赔偿为主要内容的请求权的形式，对人格权遭受侵害的权利人予以救济的法律保护方法。
一、人格权请求权的保护方法
人格权的请求权是指民事主体在其人格权的圆满状态受到妨害或者有妨害的可能时，可以向加害人或人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为，以回复人格权的圆满状态的权利。
二、侵权请求权的保护方法
就是确认侵害人格权的违法行为为侵权行为，赋予权利人以侵权请求权，通过行使该请求权，使损害得到救济，受到侵害的权利得到恢复，保护人格权的圆满状态。
认定侵害人格权的侵权行为，该种行为应当符合侵权行为的法律特征：
第一，侵权行为是一种违法行为。第二，是一种有过错的行为。第三，是侵害民事主体权利的行为。第四，是应当承担相应法律后果的行为。
第四节人格权与其他民事权利
一、人格权与身份权
身份权是指民事主体基于特定的身份关系产生并由其专属享有，以其体现的身份利益为客体，为维护该种关系所必须的权利。
（一）人格权和身份权的相同之处
1．两者同为专属权。
2．两者都为支配权。
3．两者均非具有直接的财产性。
（二）人格权与身份权的区别
1．两者的法律作用不同。前者以维护自然人、法人的基本人格为其基本功能，使其实现人之所以为人的法律效果。后者是为维护特定的身份关系所必须的权利。
2．身份权与人格权相比，不是民事主体固有权利。
3．身份权不是民事主体的必备权利。
4．权利客体不同。前者是人格利益，表现人之所以为人的资格。后者的客体是身份利益。
二、人格权和财产权
（一）人格权和财产权的联系
1．人格权的享有和保障是财产权行使和取得的基本前提。
2．某些人格权的行使可以使权利人获得财产利益。
3．财产权对于维护个人的人格利益具有十分重要的作用。
（二）人格权与财产权的区别
1．人格权是非财产性权利，不以财产利益为基本内容。
2．人格权都是固有权，是与生俱来的权利，而不是事后取得的权利。
3．人格权是专属权，只能为权利人所享有，不能转让或者抛弃，也不能继承。
4．人格权具有普遍性和平等性。
三、人格权与人权
人权，是每个人都应该普遍享有的、须臾不可离开的权利。
人权是指第一文库网人在社会、国家中的地位，是人在一切社会关系和社会领域中的地位和权利的综合，既包括社会、经济、文化权利及政治权利，也包括人身权利。
（一）人格权与人权的联系
1．人格权是人权的基础。
2．人权是人格权的指导思想和精神力量。人权的基本精神就在于尊重个人的人格平等、人格自由和人格尊严，保障每一个人的基本权利得到尊重和保护。
（二）人格权与人权的区别
1．人格权仅仅是人权中的一个具体内容，除了人格权外，还有宪法上的权利、公权利。
2．人权与人格权的基本性质不同，受到侵害后的救济方法也不同。人格权是法定权利，是民事权利。
第十四章一般人格权
第三节一般人格权概述
一、一般人格权概念和特征
（一）一般人格权的概念
是指自然人和法人享有的，概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的基本权利。
（二）一般人格权的法律特征（与具体人格权相比较）
1．权利主体具有普遍性。
2．权利客体具有高度概括性。
3．权利内容具有广泛性。
4．一般人格权是人的基本权利。
二、一般人格权的基本功能
（一）解释功能
是具体人格权的母权，对具体人格权进行解释时，应当以一般人格权的基本原则和基本特征为原则。
（二）创造功能
是具体人格权的渊源，从中可以创造出各种具体的人格权。
（三）补充功能
第四节一般人格权的内容
一、一般人格权的内容概说
二、人格独立
是民事主体对人格独立地享有，表现为民事主体在人格上一律平等，在法律面前，任何民事主体都享有平等地主体资格，享有独立人格，不受他人的支配、干涉和控制。
（二）人格独立的内容
1．民事主体的人格不受他人支配。2。不受他人的干涉。3。不受他人控制。
三、人格自由
（一）人格自由的概念
具体内容是人身自由和意志自由。
（二）人格自由的内容
1．保持人格的自由。2。发展人格的自由。
四、人格尊严（三者中的核心）
（一）人格尊严的概念
它是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码的社会地位，并且应受到社会和他人最起码的尊重。
（二）人格尊严的内容
1．人格尊严是一种人的观念。2。具有客观的因素。3。是人的主观认识和客观评价的结合。
第十五章具体人格权
第一节生命权、健康权和身体权
一、生命权
（二）生命权
是以公民的生命安全的利益为内容的、独立的具体人格权。其法律特征为：
1．生命权以民事主体的生命安全为客体。2。以维护人的生命活动延续为其基本内容。3。保护对象是人的生命活动能力。
二、健康权
健康权是指公民以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，因而维持人体生命活动的利益为内容的具体人格权。
劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和，是健康权的一项基本人格利益。
三、身体权
是公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权。
第三节名誉权、信用权和荣誉权
名誉权是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价，享有的保有和维护的具体人格权。
信用权是指民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得的相应信赖与评价所享有的保有和维护的人格权。
荣誉权是指民事主体对其所获得的荣誉及其利益所享有的保持、支配的基本身份权。
人身自由权，包括身体自由权和精神自由权。
隐私权是自然人享有的对其个人的，与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。
第三编物权法
第十六章物权与物权法
第一节物权的概念与特征
一、物权的概念与本质
物权，是指物权人对物享有的直接支配并排他的权利。
二、物权的法律特征
（一）作为支配权的物权
所谓“支配”是指依据权利人的意思对权利进行管领或处置；
物权特定原则是指，每一个独立的物上都存在单独的所有权，一个所有权只能设立在唯一的、特定的物之上，而不能设定在数个物的集合之上。
（二）作为绝对权的物权
也称为对世权，是指能够相对于每一个人产生效力，每一个人都必须尊重此种权利的权利。
三、物权与债权的区别
财产权是指，通过对有体物和权利的直接支配，或者通过向他人请求为一定行为而享受生活中的利益的权利。
第一，物权是静态的因素而债权是动态的因素。
第二，物权是支配权、绝对权，而债权是请求权、相对权、第三，物权具有排他性，而债权具有平等性。
第二节物权的客体
二、物的概念与特征
民法中的物，是指存在于人体之外，为人力所能支配，且能够满足人类社会生活需要的有体物。具有如下特征：
1．须存在于人体之外。2。须为人力所能控制。3。能够满足人类社会生活的需要。4。须为有体物。
三、物的分类及其意义
（一）不动产与动产
不动产是指依其自然性质不能移动，或一经移动便会损害其经济价值的物，包括土地、土地上的定着物。动产是指不动产以外的物。区分两者的意义在于：
第一，基于法律行为的物权变动的公示方法不同。
第二，能够设立的物权类型不同。
第三，对不动产所有权的限制要多于动产所有权。
第四，租赁权是否具有物权效力上的不同。
（二）主物与从物
所谓从物是指非主物的成分，常助主物之效用而同属一人之物；为从物所辅助的物被称为主物。
（三）原物与孳息
产生孳息的物或权利称原物，而孳息分为天然孳息与法定孳息。前者是指按照物质的自然生产规律而产生的果实与动物的出产物。后者是指因法律关系而得到的利息、租金及其他收益。
（四）消费物与非消费物
前者是指按照对该物通常的适用方法只可使用一次即不得再行同一使用的物。
（五）可替代物与不可替代物
前者是指具有共同的特征，在交易时能够依据品种、规格、数量、容量或重量等加以确定的动产。
（六）特定物与不特定物
前者是指根据当事人的意思或者其他事实具体指定的物。不特定物也称种类物，它是指仅以品种、规格、质量、数量抽象指定的物。
（七）可分物与不可分物
前者是指经分割不改变其性质或者影响其用途的物。
（八）单一物、结合物与集合物
单一物是指在形态上能够独立成为个体的物。结合物是指由数个物结合而成，在社会观念上视为一个独立个体的物。集合物是指有多个单一物或结合物集合而成的物。
第三节物权的效力
一、物权效力的概念与种类
物权效力是指，在物权产生之后，为实现其内容，法律所赋予的效果与权能。
二、物权的排他效力
基于物权的排他性，在同一物上不得同时存在两个所有权或者内容相互或者内容相互冲突的两项他物权，这就是所谓的“一物一权原则”。具体体现在以下几个方面：
第一，在同一物上，只能存在一项所有权。
第二，在第三人因善意取得或取得时效而取得某物的所有权时，该物原先存在的所有权因而消灭。
第三，在同一物上，不能同时存在两个或两个以上性质互不相容的他物权。
第四，物权的排他效力有强弱之分。
三、物权的优先效力
（一）物权优先效力的范围
物权的优先效力不仅包括物权优先于债权的效力，也包括同一物上存在多项物权时其相互之间的优先效力。
（二）物权的优先效力的表现
1．物权对债权的优先效力。
2．物权之间的优先效力。
第一，不相容的物权之间的效力。在同一物上不得存在两项性质互不相容的物权，后设定的物权无效。
第二，可相容的物权之间的优先效力。其一，他物权优先于所有权。其二，同一物上存在两项担保物权时，依据“时间在先，权利在先”的原则。其三，同一物上存在用益物权和担保物权时，也依据“时间在先，权利在先”的原则。
第四节物权的类型
一、物权法定原则
（一）物权法定原则的涵义于存在的合理性
物权法定原则是指，物权的类型、内容以及物权变动的公示方法均须由法律加以规定，不允许当事人任意创设与法律规定不同的物权或者合意改变物权的内容及公示方法。
二、物权的分类
（一）所有权与定限物权
前者是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。
后者也称限制物权（他物权），它是在所有权的基础上产生的，权利人基于与所有权人的合意或法律规定而取得了对物进行直接控制的某些权能，他只能在一定的范围内对标的物进行支配。
（二）用益物权和担保物权
前者是指以对他人的物的使用价值进行支配为内容，权利人取得用益物权即能对他人的物占有、使用并可获得相应的收益。
后者是指为了担保债的履行，在债务人或第三人的特定财产上设定的、以对他人之物的交换价值进行支配为内容的限制物权。有抵押权、质权、留置权。
（三）动产物权与不动产物权
根据物权的客体时动产还是不动产所作的分类。存在于动产之上的物权称为动产物权；存在于不动产之上的物权，为不动产物权。
（四）主物权和从物权
主物权是指独立存在的物权；从物权是指必须依附于其他权利而存在的物权。从物权应与其所从属的权利共担法律命运。
（五）意定物权与法定物权
前者是指，虽属法律明确规定的物权，但基于当事人的意思而产生的物权。
后者是基于法律的规定直接产生的物权，如留置权、法定抵押权。
（六）有期限物权与无期限物权
前者是指有一定存续期间的物权；后者是指没有一定存续期间而永久存续的物权，如所有权。
第十七章物权变动
第一节概述
一、物权变动的涵义
就是指物权的产生、变更和消灭。
（一）物权的取得
1．原始取得
又称“固有取得”，它是指直接依据法律的'规定而取得物权，而不是基于原物权人对其物权的转让取得。
2．继受取得
又称“传来取得”，它是指基于他人对其物权的让与而取得该项物权。
（二）物权的变更
物权内容的变更是指，在不影响物权属性的情况下物权的客体、效力范围、方式所发生的改变。
（三）物权的消灭
物权的消灭应仅指物权的绝对消灭，即物权从此不再存在。
二、物权变动的分类
（一）基于法律行为的物权变动与非基于法律行为的物权变动
前者是指由于法律行为而引发的物权变动，包括单方法律行为和双方法律行为。
后者是指，由于法律行为之外的其他法律事实，如实事行为或事件而引发的物权变动，包括取得时效、征收或没收，因继承等。
第二节公示原则与公信原则
一、公示原则
（一）公示原则的涵义与存在的合理性
公示原则是指，在物权发生变动时，必须透过一定的方式向外界展现此种变动的后果，即变动后物上的权利性质与权利归属，否则就无法产生一定法律效果的原则。
公示方法所具有的使物权变动发生实际法律效果的功能就是“公示力”。
不动产以登记为公示方法，而动产以占有为公示方法。
二、公信原则
（一）公信原则的涵义
是指，依物权变动所展现出来的物权即便事实上不存在或者内容有欠缺，但对于信赖此项公示方法所展现出来的物权并以之为标的物进行交易的人，法律上依旧承认其进行的物权交易具有与真实物权存在时相同的法律效果，以便对其利益加以保护的原则。
（二）公信力
物权的公示不仅产生了物权转让效力，而且具有了保护交易中善意第三人的功能，此种功能就是“公信力”。
第四节不动产登记
不动产物权的变动具有三项要件：首先，处分人具有处分权；其次，存在物权变动的意思表示；再次，须办理登记。
一、不动产登记的概念与特征
它是指权利人申请有关机关将其不动产上的物权变动相关事项记载于不动产登记簿的事实。
二、登记的公信力
第五节动产的交付
基于法律行为的动产物权变动，其要件有三：首先，处分人须有处分权；其次，存在物权变动的意思表示；再次，原则上须交付。交付可分为以下两类：
一、现实交付
即动产占有的现实移转，它是指动产物权的让与人将其对物权的直接管领力现实地移转给受让人。
1．通过占有辅助人进行的现实交付。2。通过占有媒介人进行的现实交付。3。通过被指令人进行的现实交付。
二、观念交付
（一）简易交付
是指动产物权的受让人及其代理人已经占有了该动产，在让与物权合意达成之时，就已发生交付该动产的效果。
（二）占有改定
是指动产物权的让与人使受让人取得对标的物的间接占有，以代替该动产现实移转的交付。
（三）指示交付
也称“返还请求权的让与”，它是指在让与动产物权的时候，如果让与人的动产由第三人，让与人可以将其享有的针对第三人的返还请求权让与给受让人，以代替现实交付。
第六节物权的消灭
物权因法律行为与其他法律事实而消灭。
一、混同
所谓混同，是指两个无并存必要的法律上地位同归于一人的法律事实。
二、抛弃
抛弃是以消灭物权为目的的单独行为，属于单方法律行为。第十八章物权的保护
第一节物权保护的概念与类型
一、自力保护
也称为自力救济，它是指当物权人的权利受到侵害时，通过自己的个人力量对权利加以保护。
（一）自助行为
是指权利人为了保护自己的权利，对于他人的自由或财产施以拘束、扣留或毁损的行为。
二、公力保护
也称“公力救济”，它是指物权人在其权利受到侵害后，依法请求国家司法机关依据民法、民事诉讼法运用公权利加以保护。
第二节物权请求权概述
一、物权请求权的概念与性质
也称“物上请求权”，它是基于物权产生的，旨在排除对物权现实或潜在的妨害，从而回复物权圆满支配状态的请求权。
二、物权请求权的种类
有三种：所有权返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。
三、物权请求权与诉讼时效
不适用诉讼时效。
四、物权请求权与其他请求权的区别
（二）物权请求权与侵权损害赔偿请求权
1．目的不同。前者是排除物权受侵害的事实，恢复与保障物权的圆满状态。后者以恢复原状或者金钱赔偿的方式使受害人回复到损害事故发生之前的状态。
2．构成要件不同。前者并不一定要求有损害事实，存在妨害的危险时，就可以行使。
3．效力不同。在破产的时候，返还原物请求权产生别除权或取回权。
4．能否让与不同。前者原则上不能让与。
5．诉讼时效期限不同。
第三节返还所有物请求权
是指所有权人以及其他物权人依法享有的要求物权占有其物或侵夺其物的人返还该物的请求权。
第四节排除妨害请求权与预防妨害请求权
前者是指当所有权与他物权的圆满状态受到他人以侵夺占有或无权占有以外的方式妨害时，物权人享有的请求排除妨害，使自己的权利恢复圆满状态的一项请求权。主要适用不动产。
后者是物权人针对有妨害其物权的危险事由享有的加以防止的请求权。
第十九章所有权
第一节概述
一、所有权的概念与特性
具有以下五个特性：
1．完全性。是指所有人一般的、全面的支配其客体的物权。
2．受限制性。在法律的限度内支配其客体的物权。
3．整体性。所有权是具有浑然一体的内容的物权。
4．弹力性。对所有权的限制在经过了一定期限后会回复到其圆满状态。
5．永久性。
二、所有权的权能
（一）积极权能
1．占有。是指对于物具有事实上的管领力的一种状态。
2．使用。是指在不毁损物或变更物的性质的情形下，依照物的通常使用方法以满足所有人需要的行为。
3．收益。是指收取物的天然孳息或法定孳息。
4．处分。分为事实上的处分与法律上的处分。
（二）消极权能
是指所有权人能够排除他人不正当的干涉。主要就是物权请求权。
四、取得时效
（一）取得时效的概念
是指无权利人以行使某权利之意思继续行使该权利，经过一定期间后，遂取得该权利的制度。
（二）动产所有权取得时效的构成要件
1．占有。2。经过一定的期限。3。动产为他人所有。
（三）不动产所有权取得时效的构成要件
1．占有。2。经过一定的期限。3。不动产。
（六）取得时效的中断
是指因一定事由的出现而使已经过的期间失去效力，待该事由消灭后，取得时效期间重新起算的情形。
第三节动产所有权
一、善意取得
（一）善意取得的概念
是指动产的占有人无权处分其占有的动产，将该动产所有权移转给他人或者为他人设定他物权。如果该人在受让所有权或取得他物权时为善意，则其将依法取得该动产的所有权或他物权。
（二）善意取得的构成要件
1．标的物是动产。
2．出让人是无处分权的占有人。
3．无处分权人与受让人之间的原因行为有效。
4．无处分权人已将动产交付给了受让人。
5．受让人在取得动产所有权或者他物权时为善意。
二、先占
是指以所有的意思占有无主的动产而取得该动产所有权的法律事实。构成要件：
1．标的物为动产。2。须为无主的动产。3。该动产不是法律禁止流通物。4。以所有的意思而占有。
五、添附
添附是指不同所有人的财产合并在一起形成不能分离的财产的一种法律事实。包括三种：附合、混合以及加工。
附合是指两个以上不同所有人的有形物相互结合，在社会交易上被认为是一个物的情形。
混合是指不同所有人的动产相互结合在一起，难以分开或者分开在时间或金钱上都花费很大，从而产生所有权变动的法律事实。加工是指对于他人的动产进行加工改造的法律事实。
第四节共有
一、概述
共有是指两个或者两个以上民事主体对同一物共同享有所有权的状态。
二、按份共有
是指数人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。
三、共同共有
是指数人依据法律之规定或者合同之约而形成某一共同关系，基于该共同关系而共同享有一物的所有权。
共同共有与按份共有的区别：
1．产生的原因不同。共同共有是基于共同关系产生的。
2．权利享有与义务承担上的不同。
3．分割的限制上不同。
4．对共有物的管理不同。
四、准共有
是指数人按份共有或者共同共有所有权以外的财产权。例如，数人共同享有一个抵押权。
第二十章用益物权
第一节用益物权概述
一、用益物权的概念与特征
用益物权是指对他人所有的物，在一定的范围内加以使用、收益的定限物权。其特征：
1．用益物权是一种定限物权。
2．用益物权是以使用、收益为内容的定限物权。
3．用益物权是以不动产为客体的物权。
4．用益物权通常以他人所有的物为客体。
三、用益物权与担保物权的关系
两者的区别：
1．内容不同。前者是在于取得他人之物的使用价值，后者则是对他人之物的交换价值加以控制。
2．客体不同。用益物权的客体原则上限于不动产，而后者既可以是不动产，也可以是动产、权利。
3．独立性不同。前者是一种独立的物权，无须与债权相伴而生。而后者则从属于债权。
4．权利实现的时间不同。一旦某人取得了用益物权，其权利即告实现，而后者只有当债务人届期不履行债务时，才能实现。
第二节国有土地使用权
是指单位或者个人依法享有的在国家所有的土地上营造建筑物或其他附着物，并进行占有、使用、收益的权利。
第七节地役权
是指土地所有人或者使用人为了便利地使用自己的土地而设定的对他人所有或使用的土地加以使用的权利。
地役权与相邻权的区别：
相邻关系，是指两个或两个以上的不动产所有人或占有人在对自己的财产行使占有、使用、收益或处分时，由于不动产相邻而发生的权利义务关系。
1．相邻权并非一类独立的物权形态，是一种法益而非权利。
2．相邻权是依据法律的规定对相邻不动产一方的所有权或使用权的限制，因此是法定关系；而后者则是约定关系。
3．前者无需登记，后者须办理登记。
4．相邻权仅限于法律明确列举的情形，后者可以自由加以设定。
5．前者无需支付金钱等代价，后者要支付一定的代价。
6．前者不存在期限。
第八节典权
典权是指支付典价占有他人的不动产并而进行使用收益的权利。转典，是指典权人以自己的责任将其所承典的不动产再行出典于他人的行为。
第九节特别法上的用益物权
海域使用权是指依法经批准获得的持续使用特定海域3个月以上的排他性的使用权。
捕捞权是指依法经批准获得的在我管辖的内水、滩涂、领海、专属经济区以及我国管辖的一切其他海域内从事捕捞水生动物、植物等活动的权利。
采矿权，根据我国法律的规定，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源合获得所开采的矿产品的权利。
取水权是指自然人、法人或者其他组织依法经批准取得的利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水的权利。
民法总论论文篇二
近代民法奉行所有权绝对，契约自由和过失责任为内容的私法自治原则，并将所有权绝对自由作为其首要原则加以确认。所有权绝对曾有过历史的贡献，不容置疑。然而，所有权绝对原则的承认与尊重毕竟是以个人利己主义的创造精神和自然法理论为前提的，随着时代的发展，这种理论指导下的财产制度的各种弊端不断暴露出来：
第三，所有权绝对原则以利己主义为核心，利己主义的创造精神虽然可以在一定程度上促进社会物质文明的进步，但一切均由个人意志决定，则容易造成个人利益与社会整体利益的冲突，因此，强调所有权绝对原则既不利于他人的利益，更不利于社会经济的进一步发展。
在种情况下，产生了所有权社会化的思想。德国学者耶林首先提出了“社会性的所有权”的主张，他指出：“法律家及外行人均会认为，所有权的本质及所有权者对于物之无限制的支配力，若对之加以限制，则会与所有权的本质无法两立。然斯乃根本错误的观念，所有人不仅是为自己的利益，同时还适合社会的利益，行使权利方能达成所有权之本分。惟有在这种范围内，社会对于个人不予干预。若对于广阔的原野因所有人之怠慢不予开垦地把它放置，能够结谷的场所让之生产茂密的杂草，或为享乐而用之为狩猎之地时，社会对此怎能安闲视之。因此，可耕作使用而不为耕作时，社会须使更有益于土地之利用者来代替之。
所有权，它的理念与社会之理想冲突时，到底还是不能够让它存在的。”这里对于绝对所有权加以限制的思想已非常明确。19《魏玛宪法》规定“所有权负有义务，于其行使应同时有益于公共福利”，使所有权社会化的思想在立法中首次得以体现。瑞士民法典也规定：权利人应以诚实和信用的方式行使自己的权利及履行自己的义务，权利显然滥用的，不受法律保护。现代民法对近代民法的多次修定正是基于对个人本位与社会本位的折中，力求实现个人利益与社会公益平衡的结果。物权的社会化直接导致了法律对所有权由绝对保护转变为相对保护。所有权人无论在享有的权利上、还是权利的行使上都受到法律的限制。同时，也使得所有权由绝对自由发展为禁止权利滥用。
1．对所有权的直接限制
这种限制表现各个方面：在法律调整上，不再仅仅只是民法典及单行民事法等私法规范涉及所有权的内容，而是在宪法及行政法等公法的规范中也直接对所有权的限制作出规定。如日本宪法规定对所有权可由法律进行限制，所有权伴有义务、所有权的行使须符合公共利益等；在民法上也以财产利用为中心替代了以财产所有为中心的立法指导思想，确认土地所有权不及于与权利人毫无利益的高度和深度，确认了不动产租赁权的物权化。在规范类型上，普遍设置了所有权的义务性规范，立法加强了各类义务规定以限制所有权的行使，如容忍他人合法侵害的义务，不违反社会公共利益和他人权益的不作为义务以及某些作为义务等等。在权利的范围上，对所有权主体、客体、内容、目的等进行了全方位限制。在利益保护上，为了国家利益、社会利益、第三人利益而限制所有权。所有权只有在法定范围内才可以存在。这些限制已充分显示出现代立法不再将所有权视为个人绝对意志自由的领域。传统民法向现代民法的发展有利于社会整体利益，当然也是符合环境保护要求的。
2．对所有权的间接限制
对所有权的间接限制集中表现为他物权优位化。传统民法中的他物权本身是对所有权限制的体现。但在传统民法中，他物权始终是作为所有权的附属性权利而存在，立法及其保护的重点在于保障所有人的占有和处分权，将物的利用或收益权能放在次要的地位，在所有权与利用权的关系上强调所有权优位，法律偏重于所有人利益。
20世纪以来，生产的社会化所要求的资源配置的社会化要求强化物的利用功能，在法律上为促进物的充分利用必须将立法重心转移到利用和收益权能。在保证所有人的所有权不受侵犯这一基本原则下，为平衡资源的私人占有和资源配置的社会化之间的关系，他物权制度得到了长足的发展，他物权对所有权的限制也日益加强，他物权的利益更受到法律的重视，出现了他物权优位与所有权虚化的倾向，物权法也由“以所有为中心”转变为“以利用为中心。”这种以利用为中心的民法新观念主要有如下表现：第一，现代各国物权法均以促进土地的利用，充分发挥物的效益为最高指导原则，如所有人若不能充分、合理地利用土地资源，国家可以依法对其权利进行限制。第二，物权法从着眼于维护静态的所有关系，逐步向注重调整动态的利用关系发展，对物的现实利用受到法律的全面保护。如在不动产物权法中，土地利用人不论是对自己所有的土地，还是对他人所有的土地，其使用和收益受到社会和法律的全面保护。所有人仅凭观念上的所有权收取租金，原来那种绝对强大的支配权因此退让。与此相适应，土地利用人的法律地位得到提高和巩固，在土地利用和土地所有发生冲突时，法律将优先保护利用人的利益。第三，权利人可依法设定他项权利，充分利用其所有的资源。物权法这种“从所有到利用”的发展趋势，应该说是为环境资源的物权性内容的构筑提供了理论基础。
3．禁止权利滥用原则的复兴
在古罗马就有这样的法谚语，行使自己权利不得有害于他人，即权利行使原则。另外，还有权利滥用禁止的概念，即存有加害于他人目的的权利行使被看作是违法的，不被承认为正当行为。“禁止权利滥用”作为一项古老的法律原则，其所包含的“不以损害他人财产之方式使用你自己的财产”、“不允许没有补偿的损害行为”等观念对于环境保护都是十分有利的。但是这些体现古代道德的法律原则在资本主义的发展过程中被抛弃，取而代之的是体现功利主义思想的“效用比较”原则。所谓效用比较是一种判断或衡量价值的方法，它要求将污染者带来污染的生产活动的社会经济效用或价值同污染受害者（包括社会）所受损害的社会效用或价值作比较。如果比较的结果表明带来污染的生产活动的社会经济效用超过了受害者的受损害的社会效用，那么，该生产活动就被看作合理的和合法的行为，不得为法律所禁止和取缔。“公害责任要成立，被告的行为应该是不合理的。在某些情况下，即使被告人的行为是故意的，但如果符合其他更重要的利益，而且行为是合理的，那么，公害责任将不成立。比如，化工厂排出废气，影响了当地居民的健康，如果这个化工厂是本地经济的主要支柱，而且工厂对废气进行了合理的处理，如降低废气的污染程度等，那么，该厂就不能被下令停止生产。”这一原则实际上就是允许企业把工业污染转嫁给社会。它为各工业化国家牺牲环境发展经济提供了法理上的支持。这种典型的功利主义的法律观是排他的、为市场经济的外部不经济性进行辩护的理论。随着环境问题的日益严重，人们开始意识到要消除环境危机就必须解决外部不经济性问题，改变现代工业把损害环境资源所造成的沉重负担转嫁给社会的状况，使污染者对自己所造成的损害负责，为此，必须改变“效用比较原则。”人们发现，古代的一些基本法律原则，是可以适应当代社会对付环境危机需要的。“同19世纪的冷酷态度相比，这个古老的习惯法原则（即权利不得滥用——作者著）显得高尚和人道。效用比较原则……允许工业利用者将其污染代价外部化。这种法律原则对活跃的财产利用者开发能够防止这种副作用的技术提供不了任何经济刺激。……它是一种不顾公众的愿望，迫使公众投资于工业发展的不正当方法。”在这种情况下，一项重要的民事原则——禁止权利滥用又回到了其应有的位置。“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”因为任何权利的规定，原则上只在确定一种规范，而不是具体规定权利主体如何行使权利以实现权利的内容，这就为权利人滥用权利留下了空隙，所以滥用权利的现象也就成为必然。在个人主义思潮之下，权利绝对自由行使，法律不得加以干涉。
直到19世纪末，法律的中心观念由个人移向社会，其最终目的，在于保护个人自由与权利并同时兼顾整个社会的发展与人类生存。1900年德国民法典第266条规定权利行使不得以损害他人为目的。从而使权利滥用在权利社会化思潮下成为所有权得以限制的一种表现。权利滥用的构成要件之一，是须有正当权利的存在。如果不存在正当权利，而加害于他人，属于侵权行为。环境损害大多是基于正当权利的行使，如对自己所有权、利用权的行使等。民法的这种变化则恰恰为具有社会公益性的物权的产生提供了理论基础。
民法总论论文篇三
一、人格特征概念的提出
现在，无论我们是打开电视、电脑、手机等电子媒介，还是心无杂念地走在街上，坐在咖啡厅里，甚或背包行走乡间，都可能会有各种自然人形象代言的广告充斥眼球。哪怕闭上眼睛，也有名人熟悉的声音向你介绍或夸赞某个产品。我们已经无从考究到底谁是第一位为产品代言的明星，但我们清楚地感受到明星代言广告无孔不入地充斥着我们的生活，再进一步观察还可以发现这类广告使我们的消费心理和消费行为发生着微妙的变化，实质上就是我们在不知不觉中为代言产品的明星形象掏出钱包。形象代言可以快速将消费者对代言人的认知度和识别性转移到被代言的产品上，以影响消费选择，增加销售额度。换言之，具有可识别性的形象可以产生经济利益。一方面是根据知名度不同，明星通过代言广告获得高额的代言费，另一方面是大量商家未经允许擅自使用名人形象为其产品代言后，遭受的高额诉讼赔偿。名人的肖像作为传统人格权保护的内容，在坚持人格权与财产权二分理论的我国民法中，人格权保护精神利益，财产权保护财产利益，那么高额形象代言费的民法正当性基础何在？商家未经允许擅自使用形象为产品代言后应支付的高额财产损害赔偿的民法请求权基础又何在？对这一问题，我国司法实践基本上进入承认并保护此种财产利益但说不清楚为什么的状态，我国学术界虽然也有近二十年的研究，但在基本术语选择上都未达成一致。对于自然人表现于外的，具有识别性价值，并能将消费者对自然人的认知度转移到产品上的外在形象，究竟用怎样的术语概括，民法学界众说纷纭。在基本术语选择上的分歧体现了对形象代言这一法律现象之民法学本质认识不清。术语选择这基础问题没有解决之前，难以实现制度的合理建构。对自然人表现与外并具有可识别性的外在形象，民法学界在术语选择上有以下两种思路：其一为“旧瓶装新酒”的思路，以民法理论中旧有概念概括自然人表现于外并具有可识别性和经济价值的外在形象。如，人格权、人格要素；其二为“新瓶装新酒”的方式，创设民法理论还没有的新概念概括自然人表现于外并具有可识别性和经济价值的外在形象。如，使用形象、人格标识、人格标志、人格符号。
（一）以“人格权”概括自然人表现于外并具有可识别性的外在形象
使用人格权概括自然人表现于外并具有可识别性的外在形象的代表作是程合红在政法论坛上发表的文章《商事人格权――人格权的商业利用与保护》，该文是对以自然人形象为产品做宣传广告的社会现象提供的法律解决路径，全文举例说明了人格特征商业利用现象，但没有交代为何使用“人格权商业利用”这一术语，也没有界定术语的含义。但人格权作为传统民法理论中固有的术语，尤其特定含义。人格权始于财产权相对的，用以保护人与生俱来的精神利益的权利。人格权是一种内向性的非财产权利，显然与承载财产利益的自然人外在形象不同。更何况，将人格权作为商业利用的对象除了在动宾搭配上存在基本语法错误外，也显露出将精神性权利与商业化利用联系起来的内在逻辑矛盾。因此，用人格权这一术语来概括自然人表现于外并具有可识别性的形象不合理。
（二）以“人格要素”概括自然人表现于外并具有可识别性的外在形象
比较有代表性的文章是李建伟和郑其斌的《论人格信息财产权――附着于人格要素的经济利益的定位与保护》一文，文章以人格要素概括这种现象的目的在于标明其与主体本身的天然联系，以确定所产生经济利益的权利归属。但是人格要素在民法学中一般是作为人格权保护的客体来使用，既包括肖像、姓名等外在人格表征也包括身体健康、自由等内在人格需求，而且以其上所承载的精神利益为观察对象。因此，人格要素这一术语虽然可以拉近代言所产生的经济利益与人格利益之间的距离，有助于认识此种经济利益产生的本质和权利归属，但借用人格权保护客体这一术语，容易使人格权本来就不十分清晰的权利体系更加混乱。同时，以人格要素概括自然人表现于外并具有可识别性的形象很难体现其外在可识别性的本质特征。
（三）以“形象”一词概括自然人表现于外并具有可识别性的形象
比较有代表性的文章是《名人形象的商业化利用及其权利保护严格―形象权的历史解读》和《形象的商品化与商品化的形象权》，前文中的形象一词特指自然人形象，后文中的形象既包括自然人形象也包括角色形象。形象这一术语关注外在表征，也符合日常用语习惯。但“形象”一词一般指一个人的外表和容貌，是个人的实体性表征，而不是以载体展现出来的个人具有可识别性的特征。现实生活中被用作商业利用的是个人实体形象以一定载体（照片、录像等）体现出来的可识别性特征。因此，形象一词的使用容易在进一步对自然人表现于外并具有可识别性特征上承载的财产利益和利用方式进行分析时产生阻碍。
（四）以“人格符号”概括自然人表现于外并具有可识别性的形象
此种观点的代表是《人格符号的利益扩张与衡平》，使用这一术语是在充分认识到：此种财产利益之所以会产生是源于人类是符号的动物，一种可识别性的符号即意味着经济利益。但根据现代汉语词典的解释，符号有两类含义，一是指记号、标记，二是指佩戴在身上表明职别、身份的标志。无论哪种定义，都是一种外在于人的中立的术语。此一种术语的使用容易使人割裂自然人可识别性形象上的财产利益与其人格利益之间的联系。
（五）以“人格标志”或“人格标识”概括自然人表现于外并具有可识别性的形象
标识和标志在汉语里面是可以通用的词语，其含义相同。因此，此处做统一考察。此种观点比较有代表性的是：《人格标志上经济利益的民法保护――学说考察与理论探讨》和《论人格标识商品化及其民法保护》，前文作者对人格标识的含义做了基本介绍，认为人格标志是“对姓名、肖像、声音等可以供以识别自然人的标记的统一称谓”。后文作者将人格标识定义为：“人格标识是民事主体标表其个性特征的人身识别因素，如自然人的肖像、姓名、形象、声音，法人或其它组织的名称等。”他们都充分认识到了可识别性这一本质属性，也认识到这种可识别性与人格之间的天然联系。但根据现代汉语词典的解释，标志（或标识）标明特征的记号，相比较特征而言是更外围的概念。综上，如果把人格标识（或人格标志）略作修正，以人格特征一词概括自然人表现于外并具有可识别性的形象最为恰当。特征一词可以作为“事物特点（特点是人或事物所具有的独特的地方）的征象和标志”，而且习惯用语中也有将其与人的'外在形象相连的用法，如相貌特征。人格特征相较人格标志（或人格标识）而言，在汉语语义上更靠近人本身，容易兼顾其内在的精神利益和外在的财产利益，同时又不失其可识别性内涵。因此，本文提出以人格特征一词概括自然人形象代言的社会现象。
二、人格特征的界定与发展
（一）人格特征的内涵
人格特征是表现于外具有可识别性并可用作商业利用的自然人形象。人格特征至少有以下四个本质性特点：
1.人格特征与自然人人格具有天然联系。人格特征与自然人人格的天然联系最显著的表现在于未经同意擅自使用他人人格特征可能给人格特征权利人造成精神损害的情形，如，未经林心如同意将其形象用作处女膜修复广告，并在广告中暗含林心如接受过此种治疗并表示支持的态度。这样的广告所反应的信息之所以会对林心如造成精神伤害，让她看到广告时有很不舒服的内心体验，原因在于：这些信息就像我们喜欢看什么样的书，喜欢什么牌子的衣服等信息一样反映了我们如何看待自己或希望自己变成什么样的人。积极参与禁烟公益活动的明星在不知情的情况下成为烟草形象代言人；捐助留守儿童的明星在不知情的情况下成为使用童工的厂商的形象代言人；皈依佛门的人在不知情的情况下成为啤酒代言人，这一类广告会给代言人造成的损害归根结底是对其人格的损害，是一种精神利益的损害。其次，人格特征与自然人人格的天然联系隐形地表现于授权商业利用的人格特征一直伴随着尊重自然人人格权这一权利限制。如，成龙代言霸王洗发水、王力宏代言哇哈哈矿泉水，产品生产者或销售者支付代言费获得的对价也仅限于在特定范围和期限内以特定方式使用，并不得歪曲宣传形象，不得任意授权第三人使用。
2.自然人人格特征是表现于外的形象。标明自然人是一个独一无二的个体的综合因素很多，大致可以分为内在的思想、情感、学识、修养等人文素质与外在的样貌、穿着、言行举止等发乎内形于外的体貌特征。人格特征具有外在性，但这种外在性既与内在息息相关又可通过它反观一个人的内在人格，这也是人格特征与内在人格具有天然联系的原因。
3.自然人人格特征具有可识别性。可识别性是人格特征的根本性特点，也是商业利用价值和经济利益的载体。可识别性是相对于社会公众而言的，即通过其人格特征能识别出自然人本人。判断是否具有可识别性的标准以一般公众的一般人之为准。
4.自然人人格特征是人格利益和财产利益共同的载体。基于上述三点的分析，人格特征商业利用是源于人寄于物的广告方式，以人格特征为载体，将公众对自然人内在人格和外在形象的认同感嫁接于产品。因此，人格特征也是同时承载人格利益并体现经济利益的载体。
（二）人格特征的外延及其扩张趋势
人格特征的主体是自然人，既包括名人也包括非名人。虽然因为名人人格特征的可识别性价值更大，是我们常见的商业利用对象，但非名人的人格特征同样具有可识别性价值，只是比名人的可识别性较小，而且一旦非名人的人格特征被商业利用则其上的财产利益也随之显现。换言之，名人人格特征的商业利用价值和经济利益是显性的，非名人人格特征的商业价值和经济利益是隐性的。如，在广州市越秀区东山美心心联谊服务中心与杜秋霞肖像权纠纷案（广州市中级人民法院穗中法民一终字第3657号民事判决）中，联谊服务中心将其客户杜秋霞与外籍人士成功结合的案例和他们的结婚照用作报纸网站上的宣传广告，即将非名人人格特征之商业利用价值和经济利益显性化。人格特征的范围包括但不限于自然人的肖像、姓名、声音。其中肖像是最常见的商业利用对象。肖像的载体可以是照片、画像或视频。肖像不仅包括人的脸部形象，还包括其他身体特征，如形体特征、侧影或背影，也可以是与某人酷似的形象。判断是否商业利用了某自然人的肖像，以一般公众能否从其利用中识别出该自然人为标准，即可识别性标准。姓名也包括真实姓名、艺名、笔名、绰号、艺术签名等所有可以代表某自然人的具有可识别性的符号。因此，当我们以可识别性标准判定是否属于自然人人格特征时，人格特征的外延是具有相对开放性的，并不能列举穷尽。同时，可识别性也是商家商业利用的价值和底线所在，是联系至自然人本人的纽带。但从人格特征的发展趋势来看，已经呈现出从可识别性向可联想性扩张的趋势。该趋势主要表现在两个方面，一是将能联想至自然人的整体形象、风格或习惯用语也作为人格特征。如刘翔诉《精品购物》案（北京市第一中级人民法院（）一中民终字第499号民事判决）中，法院将经过改动的能使公众联想至刘翔的人物肖像也视为刘翔的人格特征。二是将与自然人具有联想关系的物品也视为自然人人格特征的一部分，如赛车选手惯用的赛车配上特定场景可以使人联想到是该选手在做广告的，也被认为使用了该赛车选手的人格特征。判断人格特征的标准从可识别性到可联想性的发展无疑扩张了人格特征的范围，同时限制了合理使用他人人格特征的范围。这种扩张是否合理还有待在考察个人利益与社会公共利益之间衡平性的基础上进一步研究。
三、人格特征商业利用类型化分析及其民法意义
人格特征代言是人格特征商业利用的最主要方式，也是人格特征财产利益的集中体现，下述对人格特征商业利用的类型划分围绕以人格特征代言产品广告的方式展开。对人格特征商业利用及其类型化的分析将更有助于我们进一步认识人格特征的本质。第一，以是否征得了代言人的同意，获得代言人授权为标准，自然人人格特征代言可以划分为经授权的代言和未经授权的擅自使用。经授权的代言如成龙代言霸王洗发水、汤唯代言德芙巧克力、汪涵代言统一老坛酸菜牛肉面等等，举不胜举。明星的授权代言期限一般为两年，两年授权代言所获得的代言费用依据知名度和影响力的大小而不同，知名度越高其代言费用越高。未经授权的擅自使用也是随处可见，比如林心如自爆“被代言”处女膜修复广告，马伊p被代言减肥产品，潘石屹成了“男科专家”、林志玲惨变“色情女郎”、嗓音动人的费玉清“顺理成章”变成护嗓保健品代言人等等。日益“雷人”的代言广告让“躺着也中枪”的明星苦不堪言。自20世纪80年代开始，陆续有名人到法院提起诉讼，要求禁止经营者未经同意对其形象的商业利用并赔偿损失。近年来，明星被代言起诉至法院的案件更以高额赔偿费的诉求著称。这种分类的民法学意义在于：在坚持人格权与财产权二分理论的民法体系下，经授权的代言其代言费用的民法正当性基础何在？即所涉及财产利益的事前积极保护。未经授权擅自使用中被侵害利益时候救济的请求权基础何在？即事后消极保护问题。第二，以人格特征知名度为标准，自然人人格代言可以分为名人人格特征代言和非名人人格特征代言。名人人格特征代言是我们最常见的一种代言方式，不再赘述。至于非名人人格特征代言因为并不常见，常被忽略，以至于起诉到法院时难以获得经济赔偿。诚然，非名人因为其人格特征的可识别性相对较小，宣传作用比名人小很多。但如果某一品牌使用非名人的人格特征为产品作宣传，本身就可以说明该人格特征对产品具有宣传价值，宣传价值自然带来经济利益。此种分类的民法学意义在于：名人因为常以产品代言为谋利手段，因此其具有知名度的人格特征所承载的财产利益是显性的，容易确定的。非名人不具有知名度的人格特征所承载的财产利益则是隐性的，不易确定的。二者之间的区别是人格特征上承载的财产利益大小的区别，不是有无的区别。第三，是否体现代言人对产品的推荐、支持态度为标准，可以将代言分为支持性代言和非支持性代言。支持性代言体现代言人对产品的支持、推荐等意思表示。非支持性代言没有任何支持意味，只是简单地将产品与自然人人格特征联系在一起吸引消费者注意。此种分类的民法学意义在于：支持性代言所反映的代言者与产品之间的关系更紧密，而且体现代言者的意思表示。非支持性代言反映的代言者与产品之间的联系更松散。这种分类在判断是否构成虚假宣传时具有实质性意义。第四，以代言广告所涉及代言人的民法利益为标准可以分为：
（2）只涉及代言人财产利益的代言广告，如成龙代言霸王洗发水；
（3）只涉及被代言人人格利益的代言广告，如根本不愿意将其人格特征与商业广告相连的艺术家形象被用于广告。这种分类的民法学意义在于：在坚持人格权与财产权二分理论的民法权利体系下，有助于我们认识人格特征上承载着两种截然不同的利益――人格利益和财产利益。这两种不同性质的利益应分别适用不同的民法制度。需要说明的是，上述第二种只涉及代言人财产利益的代言广告中是否不存在人格利益是有争议的，如美国法院认为强制名人代言某种产品是一种强制言论的利益损害。
总之，现实生活中，名人因代言产品广告以获得高额广告代言费或因“被代言”某产品而起诉法院索赔巨额经济赔偿的现象屡见不鲜。此种与产品宣传相连而产生财产利益者，即人格特征。人格特征是指自然人表现于外具有可识别性的个体性标志，包括但不限于自然人的姓名、肖像、声音。一方面是自然人人格特征财产利益凸显后对民法保护的迫切需求，另一方面是人格特征财产利益因处于人格权(保护人格利益)与财产权(保护财产利益)二分的中间灰色地带而产生的定位尴尬。在澄清人格特征基本术语的基础上，在现行人格权与财产权二分理论的民法框架内，寻求人格特征财产利益与人格利益的协调与保护是十分迫切的理论与现实问题。
民法总论论文篇四
民法学是研究民事法律制度、民事法律现象和民法所反映的社会发展规律的科学。学习民法学的基本原理，掌握民法学的科学精神和丰富的知识体系，对于正确制定民事立法，指导司法审判实践，提高人们的法治思想水平，推动经济发展和社会文明进步，具有重要的理论价值和实践意义。
自然人的民事权利能力
民事权利能力，是民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格。
特点
主体的平等性；内容的统一性；实现的现实可能性。
公民民事权利能力的开始
《民法通则》第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
出生的时间以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。
遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时为死体的，保留的份额按法定继承办理。
各国对胎儿的法律地位均作出特别规定，大致有以下三种：
1、胎儿只要出生时尚生存，出生前就具有民事权利能力。
2、不承认胎儿有民事权利能力，但在某些事项上视胎儿为已出生。
3、不承认胎儿有民事权利能力，也不认为在某些事项上视胎儿为出生，仅是在某些事项上对胎儿的利益予以保护。――我国现行立法采取的是第三种体例。
自然人民事权利能力的终止
依《民法通则》第九条规定，至自然人死亡时其自然人民事权利能力终止，因此死亡是自然人民事权利终止的法律事实。民法上的死亡包括自然死亡和宣告死亡。
自然死亡又称生理死亡，是指自然人生命的终结。
宣告死亡又称推定死亡，是指自然人下落不明满一定期间后经厉害关系人申请，由法院宣告该自然人为死亡。法院宣告死亡的判决宣告之日为被宣告死亡人死亡的日期。
依最高人民法院的解释，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自继承人分别继承。
[考研:法律硕士民法学复习]
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民法总论论文篇五
物权的社会化运动导致了社会性物权的出现，即出现了“将公法的支配与公法的义务，摄入物权概念内容之中”的物权。但这种社会性物权所指的公法义务，在没有环境保护意识的条件下，仅指对社会的义务，并不包含对环境的义务。在此意义上，可以说，社会性物权还不是生态性物权。但是，这种观念却为生态性物权的产生提供了基本思路。现代民法上所称之物，主要是指有经济价值的物。在物的范围中，有相当部分属于环境资源的范畴。在一定意义上可以说，物权与环境权所指向的客体是同一的，但是，这个同一客体的形式与内容是根本不同的。作为环境权客体的环境资源以生态价值和其它非经济价值为内容，物质形式只不过是它的价值载体；而作为物权客体的环境资源以其物质形式为内容，其经济价值蕴涵于物质形式之中。物权法是关于物的经济价值的归属、利用所进行的权利配置，其目的在于充分发挥物的经济功能，环境功能是没有纳入其视野的。但是，物权法所设定的各种权利使得人们在利用物的经济价值时必然会对其环境价值产生影响。现在，如果要将两种价值加以协调，并且将物的生态价值纳入物权法的调整范围，就必须解决物本身所具有的双重功能、也就是其物质表现形式与生态价值内容的冲突。构建生态性物权，就是要解决这种利益冲突以及由此而引发的相关问题。
环境作为人类生存和发展的物质条件的总和，其物质性不容质疑。人们通常将对于人类有一定利用价值的物质称之为资源。环境因其对人类的有用性而成为资源也是没有异义的。但是，在不同的条件下，环境的资源属性与人们传统观念所认识的资源属性的差异性或物质形态的双重性却很少为人们所认识。我认为，从对环境的资源属性全面把握的角度，深入剖析环境资源物质形态（在此我将其简称为物）的不同表现形式，是确认生态性物权的一个关键所在。第一，经济形态的物。通常，我们将对于人类经济发展有用的环境要素称为自然资源，其表现形式为资源性的物。在此，物是经济资源，我们对自然资源的理解具有经济学上的意义，森林可以提供木材、水流可以航行、矿藏可以开采加工……，并且这种意义上的资源还存在着稀缺性和多用性。正是由于资源在数量和品种上是有限的，资源在用途上是多方面的，才存在将有限资源如何在不同用途上进行最优分配的问题。如果资源不是有限的，人类在任何时候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置资源问题，任何一种生产过程的投入需求都可以随意获得和得到完全满足。如果资源不具有多用性，每一种资源只能作为某一种生产过程的投入而不能同时作为其它生产过程的投入，那么也不会存在配置问题，因为这时由于资源用途上的单一性已经固定了资源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由于资源的有限性和多用性产生了多种利益的冲突，需要通过一定的规则定分止争，这种“以使互不相侵而保障物质之安全利用”的规则就是物权法。
第二，生态形态的物。从生态学的角度，环境资源是人类生存和发展必不可少的条件，它与人类通过能量流动、物质循环和信息传递构成共生共荣的生态系统，其表现形式为环境资源性的物，其价值表现为资源对于人类生存和发展而言的效用。在此，物是生态资源，我们对其理解具有生态学上的意义，森林、水流、矿藏都是生物圈必不可少的组成部分，森林可以净化空气、涵养水源、改善局部气候；水流则为水生生物提供生境、参与生态系统的水循环；矿藏是生态系统中岩石圈的组成部分、也是物质和能量的储存库，它的存在对于生态平衡极为重要。作为生态性物的自然环境，具有整体性和自我调节性。首先它的各个组成部分构成一个完整的系统，任何人不能独占，也不能进行排他性消费；其次，环境资源系统是一个具有自我更新、自我恢复功能的结构系统，在一定的范围和程度内，这一系统具有一定的调节能力，对来自外界比较小的冲击能够进行补偿和缓冲，从而维持其稳定性。环境资源对于人类生存的重要意义使得人们必须考虑它的生态属性，通过建立一定的规则使其得到保护，否则，人类的生存将受到直接威胁。这种以保护环境资源的整体性、自我调节性为目的的行为规则系统就是环境资源法。
通过以上分析可以看出，资源性物的双重形态导致了其对于人类的双重功能，并且其价值形态及其构成是有很大的差别的。民法上的物权与环境法上的环境权分别对资源性物的不同功能及其价值予以承认并提供了保护，民法保护的是其经济属性，环境法保护的是其生态属性。过去由于没有认识到环境资源的生态属性以及保护的重要意义，物权法没有涉及保护环境资源的生态属性的问题，而是由后来建立的环境法弥补了这一不足。但是，环境资源的双重属性在理论上的分类可能成立，而在现实社会经济发展过程中却是密不可分的，传统民法注重环境资源的经济形态而忽视其生态形态是造成环境问题的直接原因之一，现在虽有专门的环境立法解决对环境资源的生态功能保护问题，但它的目的实现，却必须有赖于两个前提：一是法律对环境资源双重形态的承认，二是对两种相互冲突的利益的协调机制。因此，仅有环境法的实施是不够的，还必须有环境法与民法的协调与沟通；也还必须有物权法对环境资源的生态价值承认。目前，物权法社会化已为环境资源的生态价值的承认建立了通道，并且在物权社会化过程中，也出现了一些客观上有利于环境保护的制度，但目前在立法上表现为限制所有权行使的消极承认。除此之外，还可以建立对环境资源的生态属性承认的积极方式。
民法总论论文篇六
1. 论民法在法律体系中的地位
2. 论民法对我国市场经济体制建设的意义
3. 论民法对人身权的保护
4. 论民法对财产权的保护
5. 论我国人身权制度的完善
6. 论我国物权法制定的原则
7. 论知识产权保护的重要意义
8. 论民法与商法的关系
9. 论民法与经济法的关系
10. 论民事法律关系的制度意义
民法总论论文篇七
选题最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上，写论文主要是反映学生对问题的思考， 详细内容请看下文。
1、 论无权处分行为。
2、 论不动产善意取得制度。
3、 论居住权。
4、 商品房预售
合同
中买受人利益的保护。5、 论保证期限。
6、 物的担保与人的担保关系论。
7、 论债权人代位权。
8、 学生伤害事故中侵权责任研究。
9、 论建筑物区分所有权
10、 论物权法基本原则(之一)。
民法总论论文篇八
论文的选定不是一下子就能够确定的.若选择的毕业论文题目范围较大，则写出来的毕业论文内容比较空洞，下面是编辑老师为各位同学准备的4000字民法论文。
通俗意义上理解,夫妻一旦离婚,彼此之间的权利义务也随即消灭,不存在相互扶养的义务内容,但从传统社会生活的角度考虑,女性养育子女、照料老人、打理家务等等,其重心往往倾向于家庭而疏于事业,部分女性全职持家,从社会价值来讲,女性回归家庭对于老人、子女来说具有相当的积极意义,丈夫一方也会因为后方稳定从而创造更多的社会价值,但这一切仅存在于持续、健康的婚姻关系当中,一旦婚姻关系终止,就会暴露出更大的问题。
广州某媒体一则新闻,事业有成的阿军要和结发妻子离婚。妻子全身心照顾家庭,丈夫则在不断进修中成就一番事业,阿军先后三次到法院打官司要求离婚,妻子不同意离婚,还请求法院判令阿军履行每天2个小时照料家庭的.义务,对以前未履行的家庭义务以每天2小时计付代偿家庭劳务费,至共计15年,10950个小时,以其时薪的1/5计,每小时200元,共计219万元。
一、我国现行婚姻立法关于夫妻离婚后扶养救济制度的相关规定
新的《婚姻法》颁布之后,在立法的层面增加了离婚后的帮助和救济制度,主要包括三个方面:家务劳动补偿制度、离婚损害赔偿制度和经济帮助制度。我国《婚姻法》第40条规定:家务劳动补偿是指夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。
离婚损害赔偿指的是因一方有法定过错而引起的离婚案件,财产分割时,对于无过错一方,应适当多分的制度,《婚姻法》规定了四种法定情形。
二、我国现行婚姻立法中夫妻离婚扶养制度存在的不足
(一)扶养的概念
法律意义上的扶养也有区分,广义的扶养泛指一定范围的内的亲属之间根据法律的规定而存在的经济上互相供养、生活上相互照料的权利义务关系,囊括了长辈亲属对晚辈亲属的抚养,平辈亲属之间的扶养和晚辈亲属对长辈亲属的赡养三种形态。狭义的扶养专指平辈亲属之间尤其是夫妻之间依法发生的经济供养和生活扶助权力义务内容。
我国《婚姻法》第20条规定:夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方给付扶养费的权利。这里的夫妻扶养制度主要是婚姻存续期间内的扶养而不包括婚姻关系之外,对于离婚时存在生活困难的一方,只能请求适当经济帮助作为救济,对于全职家庭妇女来说,一旦婚姻关系终止,夫妻间的扶养义务消灭,离婚后必然陷入生活困难的境地,还可能因此丧失子女抚养权,不利于体现法律的公平、正义原则。
(二)虽然规定了家务补偿制度,但在实际操作中存在一定问题
根据《婚姻法》第40条的规定家务劳动的补偿限于夫妻婚前约定婚后财产归各自所有即夫妻分别财产制的范畴,但受传统思维的影响,本着长久共同生活的目的鲜有夫妻会约定婚后财产的所有形式,目前我国绝大多数夫妻采用共同财产制,也就是说这个范围的夫妻不适用家务劳动补偿,像案例里的情形,妻子全职家务,在婚姻关系存续期间未采用分别财产制,婚姻关系一旦消灭,无法获得家务劳动补偿,妻子的生存技能仅仅是抚育子女、照料老人,也无法保证自己的基本生活。其次,家务劳动补偿标准不够明确,如何确定付出义务较多,按照何种标准计算都没有明确规定,这些问题全由法官自由裁量,显然缺乏合理性。
民法总论论文篇九
实体特殊性
知识产权与一般（传统）民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与同样属于绝对权（对世权）的物权相比，出现较迟，新问题较多，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判断与取舍地用传统上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取，这样虽然省时、省力，但可能出现较大的谬误。
又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有价值，就应当有人的主观状态（有无过错）、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“实际损失”，从而不能被认定为“侵权”。
有民法学家解释，《民法通则》第106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害赔偿”责任，即债权责任；而停止侵权（如封存侵权商品、制止侵权制造活动）则是依“物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释仍未能将问题解决。
由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与物权相比，新问题较多。目前应主要研究知识产权特殊性，并将其抽象与上升为民法的一般原理。
第一，几乎国内一切“侵权法”专著，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的前提，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法机关的强制执行令本身则失去法律依据，属违法行为。而且，有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”，既然是“物权责任”或“物上请求权”，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”、只能叫“侵害”，那无异于玩文字游戏。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”；需要作损害赔偿的，才是债权上的“侵权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，都使用的是同一个“侵权”概念，决无“侵害”概念。
第三，切勿忘记知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求权”不足以弥补原有中国侵权法理论的缺，还欠一个“人身请求权”。
的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定，最终删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权、而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时，这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”（亦即“物权”）而不再是“对人权”！
合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他人盗打，你与电信局签订服务合同，向电信局付钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走，你一分钱电话没打，电信局给你算了5000元的电话费，你可能以侵害财产权告他。
第一起因服
务引起的、一案。原文是apieceofthatboybelongstome，即“那个人的一部分属于我”。哪一部分呢？他的服务属于我，他提供的服务作为一种财产是我的。现在你把这个东西拿走，与抢走我的财产一样。法官认为，原告实际上是有对世权的。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。
事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如，出版社丢失作者手稿应当负何种责任？时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平，也就不足为怪。德国慕尼黑上诉法院法官hansmarshall则认为：丢失作者手稿的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿。
损害赔偿无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等根本不同。
此外，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过，中国《物权法》20专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的，至少不完全。
进一步讲，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权（或称“侵害”）则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种“非此即彼”的划分。
第一，有时（如上所述）连划分者自己都分不清，况且“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。况且，笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，是明明白白地放在物上请求权之中的，又是明明白白地要求以过失为前提的。再如，“返还原物”之诉中包含的返还孳息物的情况，也必然以过失为前提。
而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际上，把债权（obligation）不加分析地一概放入“财产”范畴、因而导致逻辑上的难以自拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的austin及前的zimmermann已经一再指出并加以纠正。
第二句中断言“债权法规范财产的流转”，至少首先忽略了合同法中规范的“代理合同”，这是规范的是什么样的“财产流转”？其次，还忽略了侵权法（即“债法”的一部分）中无须经济赔偿的那部分人身侵害。
原则适用在讨论禁令与公平原则及公共利益原则时，又让人想到“诚实信用”原则，依照公共利益原则建立起的专利上的强制许可制度，保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可以发展实用技术，又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛应用。这些似乎均与“诚实信用”关系不大。又如公平原则，“公平”与“诚实信用”有时的确有交叉。但在多数情况下，它们还是主宰各不相同的领域。至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面，早已被欧陆法系吸收的、英国古老的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（实际与我国一直推崇的“情势变更”制度极相近），是个很好的说明。
就普通法而言，禁止反悔法则不仅仅适用于“对某一事实作过某种不真实的陈述”的情况，同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的情况，而且主要适用于后者。专门适用于“不真实陈述”的，是另一个法则，称为misrepresentation。禁止反悔法则在适用时有个前提条件，即：对方已经按照陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。例如合同的要约人在要约条件中讲明自己有船，对方若将货物运抵港口，要约人就将承担装船的责任；如果后来要约人表明“我没有船，不负责装船”，否认原来的陈述，法院就将以此作为estoppel的适用范围。但如果承诺人还没有开始把货物向港口运送，要约人后来的声明有可能被法院判为“补充陈述”，而不被视为“反悔”（虽然它实质上是推翻了原有陈述）。这里适用的是“诚实信用”原则。
法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步深化。丹宁在判决中指出：只要形势或环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法历史上最重要的判例之一。这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是更适用。
可见，“诚实信用”原则固然是民法中极其重要的原则，但不宜将其抬到“帝王”高度，使之君临一切。另外，把它仅限于民法领域，也值得商榷。在公法领域，许多历史上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且，中国的“诚实信用”作为法律语言，正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦政时，实践自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者管理国家的“公”行为，也须讲“诚实信用”。
“形”、“体”关系随着数字技术的应用，盖尤斯时代即已提出过的权利及客体的“形”与“体”的问题，又值得再度研究。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。20世纪末，数字技术的普遍应用，使法哲学领域间又发生历史上曾有过的两种议论。在知识产权法学领域，有些哲学家感到版权制度已经走到尽头，其专有性要被淡化。有些哲学家则感到不仅版权、包括专利在内的知识产权保护几乎都失去意义。因为从“质”上讲，“物质不灭”，人们能创造的只是形式；从“形式”上讲，一切形式又都归结为数码，其差别又何在。
bsp;当初以版权既保护作品的外在形式，也保护其内在形式，解决了不保护“内容”的困惑。如今，也应将知识产权归结为只能创作“形式”者：当创作出有形无体的信息时，在专利领域，它是实实在在的技术解决方案，它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别，方可获得专利。说其有形无体，并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”来说的。
程序不宜“一刀切”
在保护知识产权的实体法及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在继续；而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则侵权已经停止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝不会完全一样。
最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、知识产权庭等，均归入民事审判庭，是完全正确的，从总体上理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系（结构）更加靠近。
知识产权审判毫无疑问主要是属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点（例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权利”），多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系国家，均是由特定的民事审判法院（或法庭）全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中，一是节省人力财力，二是避免出差错。
在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉及行政、刑事程序，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一并受理涉及知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的民事审判改革后，“民三庭”（即知识产权审判庭）被“一刀切”地定为与其他几个民庭一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么，在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年，北京高院知识产权庭已尝试受理涉及知识产权的行政诉讼案（主要是当事人诉专利局），效果明显好于将这类案件转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉及知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨。
我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失，认真研究是否民三庭（及各级法院相应的知识产权庭）可以作为我国民事审判机构的一个极特殊的庭（亦即国外较一般的并非只审民事案的庭）？是否在这个问题上以不搞“一刀切”为宜？辩证法一般承认“非此即彼”，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。最近一段时期经常谈到“入世”以及与wto接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的、旨在规范国际领域财产流转制度的wto，却在（而且仅仅在）知识产权协议（即trips协议）中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出规定。从法理来看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”？实际上这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。
民法总论论文篇十
[摘要]公共利益与社会各成员的生活息息相关，本文将从民法的角度，结合到民法的特点，对公共利益如何界定及存在的可能性进行分析。
[关键词]公共利益；私人利益；民法；冲突；界定
一、何谓“公共利益”
（一）“公共”的定义
我国《现代汉语词典》将“公共”解释为：“属于社会的、公有的、公用的”。从这一解释延伸到法律上的意义，可以将“公共”一词分为两个层面：第一，地域范围――社会；第二，权利范围――共同拥有和共同使用。
（二）“利益”的定义
霍尔巴赫认为，利益就是“我们每个人看作是对自己的幸福所不可缺少的东西”。[1]通俗的讲，就是主体为了满足自身的需要而追求的客体，该客体具有一定的价值符合主体的要求，该种要求不仅仅包括经济利益以满足物质需要，也包括民俗、文化、宗教等一系列可以满足的精神需要。在实际活动中，具有多种多样的表现形式，如小区内业主保护绿化以满足自己对环境的追求、公民为了生活环境抵制光污染等。一切归根结底，都是主体追求客体以满足自身需要的过程。
（三）“公共利益”的理解
基于上述对于“公共”和“利益”分开的理解，已经能够给予公共利益下个框架，但是，公共利益的定义却迟迟不在学术界中现身，主要是因其独有的特点决定。
公共利益具有可变性。利益的可变性不可置否，个体对于利益的追求一直以来是不定的，是个变量。而确定这个变量的范围“公共”却也是可变的。纵观历史长河，不同的时期、不同社会发展的阶段对于公共利益的界定范围都是不同的。就拿我国来说，在新中国刚成立之际，大量开垦土地，现如今，退垦还林政策已进行了数十年；在改革开放初期，追求经济增长是首要要务，并以牺牲环境为代价，而现在，环境作为公共利益的一种，已经被写入法律而加以保护。
因此可以看到，要想对公共利益有一个明确的定义是困难的，即使做了定义，也不利于实际操作，满足不了不断出现的实际情况。因此，给“公共利益”作界定是十分必要的。
二、公共利益的界定
如一种利益符合以下几个条件，即可将该种利益归于“公共利益”：
（一）主体的非特定性
在分析“公共”定义时讲到公共的范围，即是社会的，因此享受利益的主体也应当是社会中的每个成员。但是，这些社会成员并不能单独分开看待，而应当将他们看作一个单位。利益对于他们来说，并不是某个人得益而某个人损益。公共的社会性表现为地域上的范围，实则是根据地域对社会成员进行的划分，地域范围内存在开放的群体，并不是针对某一个人。
（二）客体的非营利性
在公共利益中，将“利益”限定在非盈利范围内是十分必要的。如果是营利性的利益，势必对社会成员中一部分人有利而另一部分有害，必然不能在公共范围内得到认同。只有非盈利的项目，如学校、医院、水电站等，才能作为大众普遍认同的利益。
（三）范围的法定性
这一点紧接着上一点而产生。可以将一定范围内不存在公共利益可能的领域予以划出，或者将牵涉到公共利益必将引起不公的方面与以划出。由于公共利益的变动性，就如同在不断膨胀的宇宙，不能完完全全确定其内涵与外延，只能做相应的排除，至少将已经出现的领域予以排除，以减少公共利益的错误适用。
（四）外延的相对性[2]
公共利益的可变性决定了其不断变幻的外延。从主体来说，现在社会一个个独立的小区已经司空见惯，那么，就小区范围内的利益，对于每个居民来说，就是公共利益而非集体利益或个人利益。这一点符合上文阐述的“公共利益”地域性的观点。从客体利益来说，范围可能缩小或扩大。因此，应当本着以上四个公共利益界定的原则做有限度的、相应地扩大，增加新的共同利益要求，如可持续发展、环境保护、安全生产、公共卫生、节能减排、残疾人保障等。
三、公共利益与私人利益的区分
所谓个人利益，是由社会成员分别独立占有、享用和支配的利益，侧重反映个人之间的利益关系，个人利益是他种利益的基础和前提。
相比公共利益，可以从以下几方面将私人利益得以区分：
首先，主体的不同。公共利益的主体是不特定的社会成员，也可以定义为一定范围内开放式的社会成员作为一个整体出现。而私人利益的主体是特定的，是特定主体对客体能否满足自身需要作出的价值判断和选择。利益主体范围的不同是私人利益与公共利益相互区别的首要标准。基于特定的主体，私人利益被具体化、明确化，因此具有了独立的法律意义。
其次，客体的不同。私人利益中的利益是私人为了满足自身的`需求不同而追求的价值，而不是社会大众共同追求的、所认可的利益，并不具有共享性。并且，对于私人利益也没有对于一定营利性或非营利性的规定。简单地说，私人利益具有个性化。
再次，权利行使和救济的方式不同。无论私权的行使还是私权救济，[3]都完全由当事人自主选择。但是，若是公共利益遭受损失，作为公共利益的代表的机构却不能推卸的职责放弃救济，相反须以积极的态度对待救济。所以，在公共利益受有损失时，公权力机构并没有选择是否救济的机会，而是必须进行救济。
四、民法中公共利益的规定
我国现行法律中，可以将《民法通则》、《物权法》和《合同法》中对于“公共利益的规定分为三类：一类是通则性规定，如《民法通则》第7条、《合同法》第7条、《物权法》第7条，他们将“不得违反公共利益”作为法律的基本原则加以确立，具有提纲掣领的作用；第二类是关于无效民事行为的规定，如《民法通则》第55条、第58条、《合同法》第52条，这些规定将“不违反公共利益”作为维系民事法律行为有效的前提条件；[4]第三类是关于征收的规定，如《物权法》第42条，这类规定将“公共利益”作为私有财产向公有财产转移合法有效的前提条件。对“公共利益”做出具体细化的规定，对于维护私有财产的稳定、促进商品经济的健康平稳发展、提高民事主体经济活动的效率具有极其重要的法律意义。
我国的民法体系由不同领域的单行法律组合而成，每个领域都有其特殊性。就公共利益涉及到的三部法律，可以做这样的认识：《民法通则》是普遍性的规定，是对民事活动的一般规定，规定范围较广；《合同法》出现的部分与《民法通则》有相同之处，主要是在双方当事人进行民事活动时涉及到公共利益的规定。《物权法》涉及到公共利益的方面会与公权力联系在一起。基于涉及公共利益的法律关系具有的因素不同，因此可以将其分类讨论。
首先，在《民法通则》和《合同法》中，公共利益作为权利义务排除性的一个标准，由于公共利益涉及范围之广、内容的变换等不确定因素，致使公共利益的种类无法一一列举。而民法作为调整平等民事主体财产关系和人身关系的法律，属于私法的范围之内，尽可能详尽主体的法律义务和权利。在这样的法律背景下，将公共利益以列举的方式做具体的规定是不合适的，没有详尽公共利益的种类必定造成不合法行为变为合法行为的后果。因此，在此部分，笔者认为不应当对公共利益进行具体规定。
其次，在实施《物权法》第42条过程中，处于弱势、不利地位的是私有财产所有者，因此在这一部分，笔者认为应当对“公共利益”作出详细概括。但是在私法领域内，同一个概念有不同的定义显然不利于实践操作。因此，笔者认为，应当在相关的行政法内对“公共利益”作出规定。
在公共利益是否会成为伤害私人利益的“合法性理由”问题上，笔者的答案是肯定的。首先，只要某个行为侵犯私人的财产或人身利益即构成私人利益的伤害；其次，只要依据法律规定确定该行为目的在于公共利益，即构成“合法性理由”。但是，在私人利益受到侵犯后，依据民法的相关规定进行赔偿等，使私人的利益与公共利益达到平衡。
五、对公共利益的限制
如上所述，民法本是调整平等主体之间民事法律关系的法律，大部分的法律关系，都是由双方合意达成，属于双方同意的意思表示。虽然他们达成的意思表示不能损害公共的利益，但是如果过分扩大了对公共利益的适用，则妨碍权利人行使自己的权利。长此以往，必将对公民权益造成影响。因此对“公共利益”加以限制是十分必要的。
首先，对“公共利益”的界定作出规定。到目前为止，我国法律仍没有明确公共利益的定义、解释或是界定。这导致在司法判案过程中标准不一、容易造成混淆。因此，对“公共利益”进行司法解释是十分必要的。一方面能够明确“公共利益”的标准，防止情况滥用；另一方面，可以使各地司法实践统一标准，不至于出现同一案子两地不同判决的情况。
六、总结
公共利益并非私人利益，它关系到每一个社会成员的切身利益。保护好公共利益可以使社会成员的个人利益最大化。但是，另一方面，公共利益又不能无限制地随意适用，特别是民法体系中，更不能因公共利益而妨碍社会成员行使正当权利。因此，只有对公共利益进行系统的法律上的规定才能使社会更加公平、和谐。
[参考文献]
[1]霍尔巴赫.自然的体系[m].北京.商务印书馆，1999:215.
[4]李霞.民法视角下的公共利益研究[z].第26页．
民法总论论文篇十一
甲方(出售方)：身份证号码：
乙方(买售方)：身份证号码：
丙方(居间方)：
甲、乙、丙三方根据《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规及*市相关规定，本着自愿、公平、平等、诚实信用原则，经协商一致订立本合同。
第一部分关于房屋买卖
第一条成交房屋基本情况
房屋登记地址：
房屋权属证号：土地使用证号：房屋用途：
登记所有人房屋抵押情况：
1.1经协商，甲方愿将上述房屋出售给乙方，甲方对上述房屋信息的真实性、准确性负责，并保证房屋交付乙方时的状况与乙方实地看房时的状况保持一致，否则愿承担相应的违约责任、赔偿乙方因此而受到的一切损失。
1.2乙方确认，对该房屋已作了充分了解并实地查看过房屋，对房屋现状没有异议，愿意购买该房屋。
第二条成交价格
甲乙双方协商后确定的成交价格为：人民币*元，(大写：)。
第三条付款方式
3.1现金或贷款支付
如甲方认可乙方贷款方式付款时：甲方有义务配合一方办理贷款手续；乙方提出终止贷款行为或因乙方原因不能取得贷款机构贷款的，乙方应于前以现金方式补齐房款。
3.2资金监管服务
*房地产中介有限公司可以为本次交易提供免费的资金监管服务，双方自愿选择该项服务，并于签订本协议当日签订《资金监管委托协议》。双方自愿将本次交易所涉及的全部款项暂存于指定的银行监管帐户中，并按本合同及《资金监管委托协议》所约定的程序及方式办理。尽管上述款项存于指定帐户，但甲乙双方同意：视为乙方已向甲方实际支付。如甲乙双方协商一致，可不选择资金监管服务，但由此带来的一切风险由双方自行承担。
第四条税、费的承担
4.1甲乙双方保证，按国家及地方相关规定、交易习惯各自缴纳与本次交易相关的各项税费。
4.2尽管有上述约定，双方同意：甲方承担；乙方承担。
第五条权属过户及房屋交付
5.1双方承诺，在本合同签订之日后，于**年**月**日前共同到房屋所在地房产管理部门办理房产过户手续。
5.2甲乙双方应于本合同签订之日起日内将房屋权属过户所需的全部真实、有效的合法手续、材料(包括但不限于房证、契证等)交予丙方保管，丙方协助双方办理过户手续。
5.3双方同意，甲方于腾空房屋并将房屋钥匙交于乙方。
5.4双方在房屋交接前，应办理有关物业的交接，包括但不限于水、电、煤气、采暖、有线电视、电话、物业费、户口等相关手续，并结清费用。房屋毁损、灭失等风险，自房屋钥匙交于乙方时转移至乙方。
5.5丙方应甲乙双方的要求协助双方办理上述物业交接事宜，并由双方在《房屋交接单》上签字确认。
第六条违约责任
6.1甲方保证所售房屋不存在任何权属争议，债务纠纷或其他瑕疵。甲方保证有权出售该房屋，并已得到房屋共有人或其他权利人的同意，保证全面履行合同义务。否则，乙方有权要求甲方支付本合同成交价格10%的违约金，并赔偿因此受到的其他损失。
6.2乙方保证所提供的资料真实、有效。具备订立合同的资格，并保证全面履行合同义务。否则，甲方有权要求乙方支付本合同成交价格10%的违约金，并赔偿因此受到的其他损失。
6.3因甲乙任何一方原因导致本合同不生效、无效、被解除、被撤销或任何一方发生违约等，丙方不承担任何责任。
第七条免责条款
如因不可抗力致使本合同不能全面履行，三方互不承担责任。
第八条争议的解决
甲乙双方在本合同履行过程中发生任何纠纷，应首先协商解决；协商不成的，任何一方均有权向人民法院起诉。
第九条其他约定
第二部分关于居间服务
第十条丙方责任
9.1依本合同约定为甲乙双方提供房屋买卖居间服务；
9.2免费为甲乙双方提供房地产买卖相关法律、法规、政策咨询。
第十一条居间服务费及支付
10.1甲乙双方确认，双方达成本次房屋交易是基于丙方所提供的居间服务；但该交易是双方独立、自愿做出的决定。
10.2丙方一次性收取居间服务费人民币**元，大写：*元，由方承担。
10.3该服务费于本合同签订时以现金形式一次性支付给丙方。
第十二条特别声明
11.1甲乙双方同意：因甲乙任何一方的过错导致本合同无效、交易不成功或买卖合同不能全面履行，丙方所收取的居间服务费均不予退还。
11.2如甲乙任何一方或双方在履行本合同过程中发生违约或其他争议，双方一致同意：在双方就违约责任及其承担达成协议之前或人民法院做出生效法律文书之前，丙方有权将暂存在指定帐户中的款项予以保留，不向任何一方返还或支付。
第十三条合同生效及其他
12.1本合同于三方签字或盖章后生效。
12.2本合同一式三份，甲方双方各执一份，丙方执一份。
甲方：乙方：丙方：
代理人：代理人：
签约日期：
民法总论论文篇十二
[摘要]公共利益是一个历久弥新的话题，经过几百年的演变与发展，其内涵已经发生了巨大变化。
本文以公共利益为切入点，与个人利益进行比较分析，说明某些情况下公共利益的不断扩张是对个人利益的侵害。
希望理论界与立法者对公共利益作出明确的界定，防止公共利益被随意地进行扩张性解释，同时各行政主体也要认真对待并保护行政相对人的个人利益。
[关键词]公共利益个人利益扩张
公共利益一词，最初是由群体利益发展而来的，随着社会的不断进步，不同类型国家的出现，它的内涵、外延、表现方式和实现的途径皆各有特色，其内容也越来越丰富。
翻开我国的法律，在宪法、行政法、刑法、民法等各部门法律规范中，始终出现公共利益这个法律名词，尤其在公法性质的部门法当中，出现的频率更高。
一、公共利益的内涵
公共利益是一个典型的不确定的法律概念，所谓不确定法律概念，是德国法上的用语，是指法律规范的法律要件中存在着一些内容特别空泛及不明确的法律用语。
[1]从哲学的角度来说，公共利益的实质是公共理性与利益多样化对抗的一种平衡，平衡点的波动引发了公共利益判断上的模糊性。
故只能从侧面来探究公共利益的内涵。
(一)公共利益与个人利益的相对性
从字面上看，公共利益具有整体性、综合性、社会性。
整体性主要体现在“公共”二字上。
所谓公共，即代表了不确定的多数人。
所谓综合性，是指在这个多数人的集合体中，各个主体的利益存在着共通性，通过社会媒介，把各个差异性的个体利益融合在一起，形成一个较稳定的利益集合体。
社会性指公共利益是由所处的社会环境形成的，不能脱离当时的社会关系和社会环境而独立为空中楼阁，而且随着社会的发展，公共利益也会反映出当时社会的特点。
而个人利益即是一种简单的个体利益，具有零散性、独立性和社会性。
零散性是由作为个体的主体地位决定的，每位公民皆是国家和集体中的单一组成元素，是群体最基本的构成单位。
独立性取决于社会对每个主体法律地位的认可。
社会性则是因为“人是社会关系的总和”。
每个主体所有的物，需有同社会他人进行交换的可能方显示出物的价值，这种价值即为一种利益。
马克思指出：“公共利益不仅是作为一种‘普遍的东西’存在于观念中，而且首先作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实之中。”[2]因此，公共利益反映的是一种更为普遍的、宏观的利益集合体，而个人利益只是公共利益中的一个构成要素，因此两者是相对的概念。
(二)公共利益并非多数个人利益的简单相加
现代宪政理论和实践已经表明：仅仅以人数的多寡来界定公共利益是十分错误的，同样会造成多数人对少数人的暴政。
因此法律在规定何为公共利益时应综合平衡各种利益，包括私人之间、私人与公共之间、公共与公共之间的利益关系。
尤其在公法性质的部门法中，在注重公共利益的基础上，不能忽略私人利益和少数人的利益。
我国学者叶必丰教授指出：“公共利益是对个人利益的集合、分配和维护。
”[3]即公共利益是个人利益的一种组合与融合，并进行有序的调整，进而独立于社会之中，有其独立存在的功能与效用。
契约论的观点认为，公共权力源于公民个人对权利的一种部分让渡。
此解释的逻辑起点是公共权力是公民自愿让与的部分权利的综合体，但并不等同于这些零碎权利的简单相加。
公共权力的存在是为个人权利的实现提供保障。
权利和权力之下，必有利益的存在。
公共权力之下是公共利益，个人权利之下是个人利益。
因此个人权利的让渡即相当于个人利益的让渡。
公共权力经过对个人权利的综合，把符合国家正义、社会公平、个人道德的内容进行全面的融合，并重新排列组合而成，通过公共利益外在地表现出来。
(三)公共利益为个人利益的实现创造条件
尽管在某些特别领域中，公共利益与个人利益存在对立和冲突，甚至有此消彼长的趋势，但这是不可避免的，任何事物都是在相互冲突中发展壮大起来的。
但同时也说明，两者在新的社会环境下，正在进一步地相互融合，相互协调，并逐步发展，逐步完善。
实际上，在绝大多数情况下，公共利益并未压制、取代个人利益，而是为个人利益的实现奠定基础、铺平道路，在实现公共利益的同时，也带来了丰厚的个人利益。
因为公共利益包含着个人利益，公共利益就是各单个社会主体相同或共同的个人利益的集合。
因此，公共利益的'实现在很大程度上也反映了个人利益的实现。
按照叶必丰教授的观点，个人利益是由单个社会成员所有合法的特殊利益和共同分享的公共利益所组成。
公共利益越多、发展得越快，需从个人利益中提取的份额就越少，可供分配给社会成员享受的利益就越多。
[4]同时，因为个人利益与个人利益之间也存在着种种冲突和矛盾，这就需要一个处于中立地位的力量来缓和冲突，维持社会秩序，而公共利益正合其意，从而为个人利益与个人利益关系的稳定、个人利益与个人利益的平衡起到调节作用。
二、公共利益扩张的原因分析
法律经过长足的发展，公共利益这个法律名词频繁出现于各个部门法之中，尤其到了当代，公共利益成为政府各种行政行为的“黄金理由”。
“为了公共利益的需要”――许多行政活动皆以此为依据，一定程度上限制了公民的个人利益，法院也以公共利益属于行政机关的自由裁量权限范围，是行政机关的合理行政的范畴为借口，不予受理此类案件，导致公民权利救济的最后一条道路被封死，从而激化公民与政府之间的矛盾。
究其根源，主要是体现在以下两个方面：
(一)公共利益的泛化
由于公共利益概念与范围的不确定性，加上立法技术等问题，法律只能对公共利益作出原则性的规定，其范畴与内容并不明确，缺失对公共利益进行判断的标准，致使公共利益缺乏操作性与可评估性，所以对公共利益的解释权、判断权实际上被各级政府所控制，而自公共权力产生之日起便有扩大与膨胀的倾向性，因此一旦公民质疑，政府基本倾向是扩大公共利益的范围，以避免不必要的冲突与诉累。
由于公民对公共权力有着天然的敬畏心理，各级政府恰好利用公民的信任与敬畏，一旦某些具体行政行为即将侵害到公民、组织的财产和其他利益时，便以公共利益为理由，把本政府利益、本部门的狭隘利益都尽量往公共利益上解释，其涵盖的范围与内容就被无限制地扩大。
(二)程序上的不完善
按照行政法中程序正当原则的要求，一项具体的行政行为在决定之前必须告知行政相对人事实和依据，在决定过程中应该听取相对人的陈述和申辩，在决定做出之后应充分告知相对人的救济途径和救济方式。
而遗憾的是，各级政府做的还远远不够，根本未实现法律的要求。
近几年在各个城市掀起的旧城改造热中，政府关于拆迁补偿标准的内容很少被公布于众，很多政府往往考虑开发商的要求进行评估、确定补偿标准，从中收取可观的土地转让费，导致一系列冲突的发生。
公民的知情权被侵害，个人的利益受到损失。
古典宪政理论认为，在公益与私益发生冲突的情况下，为了维护公益，可以对私益有所限制，但在现代宪政理念下，无成本或者低成本来换取个人利益，以满足、实现公共利益的观点早已经遭到质疑和挑战，甚至完全反对。
值得庆幸的是，随着新世纪的到来，各种新兴通讯渠道的畅通，全国人大在加快立法步骤的同时，向全国各界人士公开立法过程中的各项信息并广泛征求意见，并适时采纳其中合理合法的广大公民的意见。
三、充分保障个人利益
这是一个权利的时代，在这个时代里，我们追求自由与民主，主张正义与公平，积极寻求属于自己的合法权利，现代民主社会的公民不应该因追求利益而羞愧，反应以此为荣，因为追求自己的合法利益是法律赋予每个人的权利。
德沃金说：“社会的普遍利益不能成为剥夺权利的正当理由。即使讨论中的利益是对于法律的高度尊重。”[5]要限制某项权利，按照德沃金的观点，至少应该具备以下三个理由：第一，最初被法律承认的权利所要保护的价值并未处于现实危险或者潜在危险的威胁之中，故不值得或者说不必要对它加强保护。
第二，强硬意义上的权利会与该权利相冲突，但强硬意义上的权利处于更优越的地位之上，故需要对该权利进行限制。
根据以上三个标准，个人权利与公共权力相比，更应该受限制的是公共权力而非个人权利，因此个人利益受到公共利益的限制与侵害完全歪曲了德沃金的理论。
按照价值位阶理论，将两者进行对比，即使得出公共利益高于个人利益的结论，也不能简单地来个“奥卡姆剃刀”，只承认一个确实存在且更优的价值，凡干扰这一价值的其他存在都是无用的累赘而一律取消。
这种一刀切的武断方式只能更加凸显公共利益与个人利益之间的差异性，导致个人权利与公共权力的矛盾日益加剧。
总之，在不得不牺牲个人利益的情况下，应该充分考虑以下两个原则：
第一，底线利益。
当公共利益侵害到公民个人利益时，因有些利益是个人生活所必需的，除非得到替代性利益，否则，任何公共利益皆不得成为倾轧个人利益的正当理由。
因为此利益涉及到的是公民的基本人权和国家、社会正义的普世价值。
第二，充分原则或利益相当原则。
对个人利益的补偿应该与受损的利益相当，包括在质上的相当与在量上的相当。
质上的相当比如替代性住房应该与被拆迁的住房的建筑质量上的相当，量上的相当比如替代性住房的空间大小应该与原来的相当。
如今公共利益与个人利益矛盾最深的即在于此，各种补偿金和赔偿金皆远远未达到受损的市值。
四、结论
诚然，公共利益的问题是疑难复杂一些，令立法者与执法者无所适从，但这并不能作为随意扩张它的理由，更不能为了小部分利益而以机构利益之名侵吞个人利益。
公共利益概念的难以界定也不是规避它的借口，而应该从理论上，对公共利益进行完整、成熟地阐述和分析，在实践上，个人利益至上，同时充分考虑与公共利益相关的其他因素。
以理论作支撑，最终实现公共利益与个人利益的和而不同，让公民个人不因其权利的受损而失去追求公平正义、个人尊严的勇气和希望。
【参考文献】
[2]马克思恩格斯全集[m](第三卷).北京:人民出版社,1960.37.
[3]叶必丰.行政法的人文精神[m].武汉:湖北人民出版社,.
[4]叶必丰.论公共利益与个人利益的辩证关系.
[5][6]罗纳德•德沃金(著),信春鹰,吴玉章(译).认真对待权利[m].中国大百科全书出版社,.255,268.
民法总论论文篇十三
自从2017年10月1日起，我国实施了新修订的《中华人民共和国民法总则》。《民法总则》是我国民法的基础法，也是中国法律体系的重要组成部分。本次修订主要是针对现代法治建设的需要，强调个人权利尊重，充分体现了民主法制的进步。在学习与实践过程中，我深刻体会到了民法的重要性，从不同角度对此进行了思考与体会。
第二段：对民法的理解与思考
民法是法律的重要组成部分之一，它不仅关乎到个人权利与义务，也关系到整个社会的正常运转。作为一个普通人，我理解民法的本质是保护个人的合法权益及其财产利益。不仅如此，民法还体现出宪法的核心原则。例如：平等、自由、公正、尊重和保障人权、和谐等。同时，我们还需要意识到，法律的运用是有很大的社会背景的，法律的规定对于全社会团结和谐、安定发展、文明进步都有着重要的作用。
第三段：民法的应用与情形
在学习民法过程中，我了解到民法的条文会对公司、个人、家庭等方面都有影响。例如：婚姻法的规定，民事诉讼规定、所有权、债务等等。另外，民法条文还会涉及工商、金融、税务等诸多领域。例如：商业合同中的货款支付、房产买卖交付规定、保险合同等规定。这些条文的存在，明确规定了每个人在一定情况下的权利和义务，避免了纷争的发生和加剧。
第四段：我国民法的不足
所谓新法容易旧病难治，在民法修订中，也有一些不足之处。首先，个人信息保护方面还是要不断完善。尤其是随着网络科技的普及，个人信息越来越容易被侵犯，如何保护市民不被侵权，成了政府和法律人不可忽视的事项。此外，民法条文量多，与公民日常生活相关的实体问题并不是所有条文都覆盖到了，可能还会有遗漏或不足。
第五段：个人感悟与总结
作为一个普通公民，我所能做的就是在生活之中，用法律文化规范自己的言行举止。同时，也要不断学习和了解民法的范围与内容，以便在自身例行活动中能更好地遵循法律条文，尊重他人权益。同时，我们也应该注重维护我们自己的合法权益，遇到不法之徒时，及时向有关部门投诉和维权，促进和改善法律环境。这样，我们也可以更好地保护我们自己的利益，发挥好民法在整个社会环境中的作用。综上所述，民法是公民生活的重要法律依据，它不仅于日常生活有着实际应用，更是促进社会文明的重要保障之一。
民法总论论文篇十四
民法作为我国法律体系中的重要组成部分，对于社会行为的规范和保障具有重要意义。其中，民法总论作为民法的基石，规定了民法的基本原则和适用范围，为后续的民法分论提供了基础。
第一段：民法总论的基本概念和内容
民法总论旨在规定民事权利和义务的一般原则以及适用范围。它包括了民事主体、民事法律行为以及民事责任等内容。民事主体是指具有法律能力的个人和组织，而民事法律行为则是指民事主体通过行为形式产生的法律后果。此外，民事责任则是对民事主体在违背法律规定的行为后所承担的法律责任。
第二段：民法总论的核心原则
民法总论凝结了我国民法的核心原则，其中包括平等自由原则、善意守信原则、自主意思原则和积极协助原则。平等自由原则指的是民事主体在法律面前应当享有平等权利和自由行为的原则。善意守信原则规定了民事主体在交往过程中应当注重对方的利益、遵守承诺的原则。自主意思原则指的是民事主体所作出的行为应当基于自愿的原则。积极协助原则则规定了民事主体应当在民事纠纷中积极协助司法机关调查和解决纠纷。
第三段：民法总论的适用范围和关系
民法总论适用于我国法律制度中的各个领域，如婚姻家庭、财产权益、合同法等。它具有横向和纵向的适用关系。横向适用关系主要指的是民法总论和其他法律分论之间的适用关系，即民法总论是其他分论的基础和保证。纵向适用关系则是指民法总论与其他相对独立的法律之间的关系，如刑法、行政法等。
第四段：民法总论的不足与完善
尽管民法总论已经成为我国法律体系的基本框架，但仍有一些不足之处。首先，现行法律对于个人和组织权益的保护力度仍然不够，需要进一步完善。其次，部分民事行为的规定过于模糊，容易产生理解上的分歧。此外，民事法律责任的制度还存在一些问题，需要进一步探索和完善。
第五段：对民法总论的心得体会
民法总论的学习让我深刻认识到民法的重要性和基本原则。平等自由、善意守信、自主意思以及积极协助等原则，为我们在日常生活中的各种交往行为提供了指导。同时，也让我认识到了现行法律制度中的不足之处，需要我们进一步完善和推进。通过学习民法总论，我明确了自己在社会生活中的法律责任和义务，更加注重维护自身权益的同时，也要尊重他人的权益。
总之，民法总论是我国民法的基石，在法律体系中具有重要地位。通过学习民法总论，我们可以更好地理解民法的基本概念、核心原则以及适用范围和关系。同时，也能够认识到现行法律体系的不足之处，为其进一步完善提供指导。通过学习和应用民法总论，我们能够更好地维护自身权益和履行法律责任，促进社会的稳定和发展。
民法总论论文篇十五
民法总论是一门探讨国家民事法律制度的基本原理和规范的学科，它承载着国家对于民众物质文化利益的保护和法律责任的规定。在学习和研究民法总论的过程中，我深刻体会到其对于我个人和社会的重要性和意义。通过学习，我发现民法总论是对社会人际关系和个人权益的细腻观察，是建立公正和稳定社会关系的法律基石。本文将从民事主体、民事行为、民事权利义务、法人与法律行为以及民事损害责任等角度来阐述对于民法总论的心得体会。
首先，在研究民事主体的时候，我深刻体会到法律如何区分人的地位和起作用的能力。民事主体是指能够具有民事权能的人，包括自然人、法人以及其他组织。学习中，我理解到自然人的民事行为能力以及行为能力的限制，法人的产生和身份认定，以及其他组织的法律地位和权益。法律在规定不同主体时体现了公平、公正和合理，使个人根据自身能力和责任来享受或承担相应的权益和义务。这为我认识自己、规划自己的生活和实现个人价值提供了法律的保障和指引。
其次，在研究民事行为的时候，我感受到法律如何规范个人与社会的关系。民事行为是指具有民事法律效果、取得、变更或者消灭民事权利义务的意思表示和表现。通过学习民事行为的构成、效力和限制，我领悟到了个人与社会相互交往的原则和规则。法律规定了合同的要件和效力，使各方在交往过程中能够保持公平和平等，减少争议和纠纷。同时，对于与公序良俗相悖的行为，法律进行了严格限制和惩罚，保护了社会的和谐和稳定。
第三，将目光转移到民事权利义务这一层面，我发现法律如何平衡个人权利和社会利益。民事权利与义务是相对应的，它相互制约和补充。通过研究民事权利的保护和限制以及义务的履行，我认识到自己的权利是有法律保障的，同时也应该要履行自己的义务。法律以公益为出发点，在保护个人权益的同时，也要考虑公众的利益和社会的稳定。它要求个人在享受权利的同时要承担相应的义务，不能滥用权利损害他人利益。
第四，学习民法总论中的法人与法律行为，我认清法律如何赋予法人与自然人相近的法律地位。法人是指依法设立并独立享有民事权利和承担民事义务的组织。通过研究法人的产生、权益和适用法律行为等方面，我发现法人与自然人在权利义务上拥有近似的地位和效力。法律在赋予法人权利的同时也规定了法人的义务，使法人能够按照规则和程序参与到市场经济中，并诉诸于法律来保护自身的权益。
最后，在研究民事损害责任这一方面，我理解到法律如何调整和补偿人们因违反民事法律规定而产生的损害。民事损害责任是指因违反法律规定而给他人造成损害的当事人应当承担的赔偿责任。通过学习民事损害赔偿的基本原则、适用范围和计算方法，我认识到法律力求在追求公平和正义的同时，也要维护社会的稳定和发展。它通过规定对违法行为的惩罚，使当事人意识到自身行为可能会对他人产生不良后果，从而规范个人行为，维护社会秩序。
综上所述，学习民法总论让我深刻意识到法律对个人和社会的重要性和作用，它为个人提供了规则和指引，保护了个人权益，维护了社会秩序和稳定。在接下来的学习和实践中，我将更加注重法律的遵守和实践，用法律规定的原则和精神指导自己的行为，履行自己的义务，保护自己的权益。同时，我也将积极参与社会建设，用自己的力量促进社会的公平、正义和和谐。
民法总论论文篇十六
段一：导言（160字）
作为一门法学基础课程，民法总论在法学专业中占据重要的地位。在学习这门课程的过程中，我深感到民法总论的学习不仅仅是对法律规则的死记硬背，更是对法律制度和社会关系的认知。通过几个月的学习，我对民法总论的内容有了初步的了解，也对其中的一些重要概念和原则有了更深入的理解。本文将就我在学习民法总论过程中的心得体会进行总结，以期更好地理解这门课程的重要性及其实践价值。
段二：法律制度的起源与演变（240字）
民法总论的核心内容是法律制度的起源与演变。从人类社会的角度来看，法律的产生早就与人的社会活动息息相关。而民法总论则在更深层次上关注了法律制度的起源，这为我们理解现代法律体系的形成提供了重要线索。通过学习民法总论，我更加清晰地了解到不同法律制度形成的根源差异，比如大陆法系与英美法系之间的区别。同时，民法总论也详细阐述了法律制度在演变过程中所面临的挑战和困境，以及维护和发展法律制度的途径。在实践中，这也提醒我们要始终关注法律制度的价值和意义，不断加强法治建设。
段三：民事主体与客体关系（240字）
民法总论还强调了民事主体与客体之间的关系。民事主体指的是在法律规定的范围内具有民事权利和义务能力的个体和组织，而客体则指的是与之相关联的权益和义务。通过学习民法总论，我更加深刻地认识到了民事主体与客体之间的相互作用和制约关系。在实际生活中，每个人都可能处于民事主体和客体的双重角色中，因此理解这种关系对于我们的行为准则和道德底线起到了至关重要的作用。只有通过平等合理的交往和交易，才能维护人与人之间的互信和社会的和谐稳定。
段四：法律行为与民事责任（240字）
民法总论还详细讨论了法律行为和民事责任的问题。法律行为是指民事主体根据法律规定，通过意思表示或者其他行为产生、变更或者消灭民事权利和义务的行为。学习民法总论让我们了解到了法律行为的要素和成立条件，进一步明确了法律行为所承担的民事责任。尤其是在合同法中，对法律行为和民事责任的讨论更是具有重要意义。通过深入学习和理解法律行为与民事责任的规则，我们可以更好地维护个人权益和社会公平，完成交易的双方也能够更好地维护各自的利益。
段五：民法总论的启示与展望（320字）
通过学习民法总论，我认识到民法总论不仅仅是一门理论课程，更是为我们探索法治社会建设提供了宝贵经验。民法总论涉及的内容十分广泛，从法律制度的起源与演变到民事主体与客体关系、法律行为与民事责任等，它们都贯穿了我们的生活和社会关系的方方面面。如何在不同的背景下运用这些理论知识，将其转化为实践，是我们今后学习的重点和挑战。在之后的学习和研究过程中，我将继续深入探索民法总论的相关内容，结合实际问题进行思考和研究，努力为法律的完善和民法总论的发展做出贡献。
总结（80字）
通过对民法总论的学习，我更加清晰地认识到法律制度的起源和演变，民事主体与客体之间的关系，法律行为与民事责任的问题。这既提高了我对法律规则的理解，又对实践中的法律问题有了更准确的判断。希望在今后的学习中，我能够将民法总论的理论知识与实际问题相结合，为法律的完善和社会的进步作出自己的贡献。
民法总论论文篇十七
本人在学习民法的过程中，深刻体会到民法对于每一个公民都是至关重要的，它不仅是一部国家法律体系中的重要组成部分，更是每个人日常生活和行为的指导和约束。作为一名法律专业学生，我进一步认为，民法不仅仅是一部法律条文的归纳和总结，它更是蕴含着国家制度、道德规范、和谐共处的理念。在我的学习过程中，我从五个方面得到了一些关于民法的心得体会，现在将这些体会分享于此。
第一，法律意识的培养。民法对于我们的提高法律意识有着至关重要的作用。法律作为一种社会文明的进化成果，给予了我们准确判断和处理问题的方法和思路，是保证个人和社会权益不受侵害的基石。在学习民法的过程中，我们不仅仅是学习法律条文，更是要建立起一种自觉、自发、自律的法律思想和法律道德。只有通过不断学习、实践和反思，我们才能在生活中不断提升自己的法律意识，更好地保护自己的人身和财产权利。
第二，公民权利的保护。作为每一个公民，我们在生活中可能会遇到各种各样的问题，例如合同违约、侵权行为、家庭纠纷等等。在这些问题中，我们常常感到无助和无从下手。而民法对于公民权利的保护和维护提供了一个清晰的法律框架。通过民法的学习，我们能够更加清晰地了解自己的权利，更加明确地知道如何展开维权行动。例如，通过了解民法中的“合同自由原则”，我们就能够更加清晰地了解合同的相关法律规定，从而在签署合同时加强自我保护；通过了解民法中的侵权行为法律规定，我们就能够更加明确地知道如何进行侵权行为的起诉，保护自己的合法权益。
第三，法律思维的培养。民法不仅要求我们掌握大量的法律条文，更要求我们具有一定的法律思维能力。在学习民法的过程中，我们不仅要遵循法律条文的规定，更要注重运用法律条文，合理应用到各个案件中去。例如，在解决家庭纠纷案件时，我们不仅要深刻理解各个条文的意义，还要通过合理的逻辑思维，深入分析案情，并结合法律条文和前例进行合理的判决决策。这种法律思维的培养，不仅有利于我们在实践中取得成功，更有利于提高我们的综合素质和竞争力。
第四，合理协商和解决纠纷的能力。民法中的许多条文，都涉及到如何合理协商和解决民事纠纷的问题。例如，在婚姻家庭领域，我们可以通过协商解决诸如财产分配、抚养费等问题；在租赁合同中，我们也可以通过合理协商解决租金、装修问题等。这种合理协商和解决纠纷的能力，不仅有利于我们解决实际问题，更有利于社会和谐发展。
第五，提高学习能力和素养。在学习民法的过程中，我们需要阅读大量的法律条文、判例和相关文献资料。学习民法不仅要求我们具有良好的学习能力，更要求我们具有高度的学习素养。通过学习民法，我们可以不断提高我们的学习能力和素养。例如，通过精读法律条文和相关案例，我们可以提高我们的理解和分析能力；通过写民法论文和参加讨论，我们可以提高我们的论证和表达能力；通过参加模拟法庭的活动，我们可以提高我们的司法实践能力。
综上所述，学习民法不只是为了能够通过法律考试，更是培养了我们的法律意识、维护了我们的公民权利、强化了我们的法律思维能力、提高了我们的合理协商和纠纷解决能力，以及提高我们的学习能力和素养。这些都是我们在今后的法律工作和生活中所需要的核心素质和竞争力。因此，我们应该珍惜民法学习的机会，不断提高我们的法律意识和素质，更好地为社会和谐和个人幸福做出贡献。
民法总论论文篇十八
自从学习了民法总论这门课程，我对法律、社会和人类的关系有了更深入的理解。通过深入学习和分析，我体会到了民法总论对我个人和整个社会的重要性。在这篇文章中，我将分享我对民法总论的心得体会。
首先，民法总论给予了我对法律的全新认识。在过去，我对法律的理解仅限于法律的存在和执行，但民法总论教给我更多关于法律的深层次的知识。我了解到，法律是社会秩序和公平的基础，是维护人类正当权益的工具。民法总论让我认识到法律是一种准则和规范，它不仅为人们提供了一种界定行为准则的方式，也为人们提供了一种争议解决的渠道。通过学习民法总论，我体会到法律的广泛适用和普遍价值，这使我更加尊重和遵守法律。
其次，民法总论使我对社会秩序有了更深刻的认识。在学习民法总论的过程中，我了解到在一个社会中，秩序是维系社会稳定的关键所在。民法总论深入探讨了公民权利和义务、合同和民事责任、继承等内容，使我认识到这些规范的存在是为了保障公正、维护社会秩序。社会秩序的建立和维护需要法律作为指导和保护，而民法总论则是构建整个法律体系的基石。通过学习民法总论，我明白了个人行为如何影响社会秩序，进而更加珍视社会秩序的重要性。
第三，民法总论让我对人类的行为和关系有了更深入的思考。人类的行为和关系是民法总论探讨的核心内容。在学习民法总论的过程中，我不仅仅是学习了法律知识，更是审视了人类的行为和关系。通过研究合同法、侵权法等内容，我了解到不同行为之间的法律关系是如何建立的，也意识到个体行为对他人和社会的影响与责任。民法总论让我看到了人类关系的复杂性和多样性，激发了我对人类行为和社会关系的深入思考。
第四，民法总论培养了我处理法律问题的能力。通过学习民法总论，我学会了如何分析和解决法律问题。民法总论让我了解了法律的适用原则和解释方法，也教会了我如何寻找和应用相关法律条文。在课堂上，我不仅仅是被动地接受知识，更是通过案例分析和讨论，提高了我的分析和判断能力。这些习得的技能对我今后的学习和实践具有重要意义，不仅在法律领域，也在其他领域中具有指导作用。
最后，民法总论教会了我尊重和珍视法治的观念。在学习民法总论的过程中，我深刻体会到法治对于个人和社会的重要性。法治是一个社会包容性和公正性的基石，是实现公平和正义的保障。在日常生活中，我会更加尊重法律、遵守规章制度，努力成为一个守法公民。民法总论的学习让我明白了法律的目的和意义，激发了我对法治的热爱和追求。
总之，学习民法总论让我对法律、社会和人类有了更深入的认识。通过对法律知识的学习和思考，我体会到了法律的普遍适用和重要价值，更加珍视社会秩序和法治。民法总论还培养了我处理法律问题的能力，并加强了我对法治的尊重和珍视。我相信，这些学习和体会将对我未来的学习和生活产生深远的影响。
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